Revista de derecho (Valdivia) - TUTELA DEL MEDIO AMBIENTE: ABANDONO DEL PARADIGMA DE LA LITIS INDIVIDUAL
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Revista de derecho (Valdivia)

ISSN 0718-0950 versión on-line

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  Rev. derecho (Valdivia) v.14 Valdivia jul. 2003




 

Revista de Derecho, Vol. XIV, julio 2003, pp. 187-201

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

TUTELA DEL MEDIO AMBIENTE: ABANDONO DEL PARADIGMA DE LA LITIS INDIVIDUAL

 

Diego I. Palomo Vélez *

* Profesor Instructor de Derecho Procesal, Universidad de Talca.


Resumen

La efectividad de la tutela del medio ambiente exige importantes modificaciones en el tratamiento de instituciones procesales que se creían inmovilizadas. Los profundos cambios experimentados por la sociedad a partir del siglo XX plantean una nueva realidad más compleja, donde junto a la emergencia de novedosos intereses de corte supraindividual se hace necesario su encuadre al sistema de protección jurisdiccional que consagra la ley adjetiva, única forma de lograr que los mismos no se queden en la pura letra de la ley que los reconoce. Dentro de estos intereses de nuevo cuño está el medio ambiente y su tutela jurisdiccional, y es precisamente de las dificultades que presenta su reivindicación y defensa de lo que trata este trabajo.

MEDIO AMBIENTE, INTERESES DIFUSOS, DERECHO PROCESAL.


I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

Los problemas que plantea el medio ambiente (o ambiente)1 como bien jurídico específico (y colectivo, como se verá), y especialmente los que derivan de su tutela jurisdiccional, cada día se posicionan más como temáticas de máxima prioridad y ocupación para el derecho, tanto en el ámbito nacional como internacional.2 En este contexto, lo que me interesa revisar en estas líneas se vincula precisamente con las nuevas respuestas que exige la protección jurisdiccional de los intereses medioambientales, de un particular carácter supraindividual, que obligan a repensar una serie de instituciones jurídico- procesales siempre enfocadas desde el clásico y tradicional paradigma3 del interés individual sobre el cual se elaboró y sostuvo toda la teoría y dogmática de la protección o tutela de los derechos de las personas4 .

Los profundos cambios experimentados al interior de la sociedad durante el siglo XX, el surgimiento de inéditos problemas y, en concreto, la efectiva defensa jurisdiccional de estos intereses de nuevo cuño, motivan y exigen soluciones jurídicas distintas a las tradicionales o, como ha destacado Morello, “otro modo de pensar y actuar del derecho instrumental, facilitador de la protección útil de los mismos”.5

Se trata de una nueva realidad, prácticamente inabordada por la doctrina y legislación nacional, salvo una que otra breve referencia a su especial naturaleza. Ni aún a propósito de la “ley de bases generales del medio ambiente” o la “ley de protección de los derechos del consumidor” que, digámoslo de entrada, comparten estas peculiares características metaindividuales,6 se ha generado en nuestro país un debate jurídico en torno a estos nuevos intereses y sus consecuencias. Sólo se recogen claramente en un caso, la norma contenida en el artículo 111 del Código Procesal Penal, que, reservando el ejercicio de la acción penal pública al ministerio público y las demás personas que expresamente determina la misma ley, de modo especial faculta para deducir querella a cualquier persona capaz de parecer en juicio, domiciliada en la región, respecto de delitos cometidos en la misma que afectaren intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjunto.7 Más allá de eso, no mucho más.

En esta nueva realidad que se nos propone (o mejor dicho, impone) son situaciones globales las que resultan menoscabadas, son intereses superindividuales de la colectividad los que requieren de una tutela y mecanismos de defensa especiales y efectivos. De allí que las clásicas instituciones del derecho procesal, léanse a modo de ejemplo la legitimación y la cosa juzgada, demuestren insuficiencia y deban ser objeto de importante revisión y adecuación. Entonces, este abandono de la perspectiva tradicional se explica en forma simple a través del propósito final perseguido: dar efectividad a los nuevos derechos e intereses supraindividuales, en lo que nos interesa principalmente, a los intereses medioambientales.

En otras palabras, la importancia de este tema excede con creces la inquietud meramente intelectual de afinar los perfiles jurídico-procesales de este novedoso fenómeno, y dice relación más bien con la necesidad de permitir que estos nuevos intereses no se queden en la pura letra de la ley que los reconoce, y reciban adecuada protección jurisdiccional,8 para lo cual condición sine qua non es la existencia de mecanismos procesales apropiados y eficaces que permitan su verdadera operatividad y reivindicación en juicio.

En fin, el derecho procesal, como garante de la eficacia del derecho sustantivo, debe otorgar una respuesta adecuada a los problemas que le plantea el desarrollo capitalista. De ello –centrados, por cierto, en el problema de la protección del medio ambiente– tratan estas notas.9

II. GÉNESIS DE INÉDITOS INTERESES: NECESIDAD DEL ABANDONO DEL PARADIGMA DE LA LITIGACIÓN INDIVIDUAL

Se señala aquí que estamos frente a la emergencia de “inéditos” intereses, ¿Por qué? La respuesta no debe costar: estábamos acostumbrados a la protección de intereses (o bienes jurídicos) individuales que, como su denominación lo indica, afectaban al individuo individualmente considerado, a intereses –en otras palabras– que podían protegerse a través del clásico-tradicional sistema del proceso de dos partes, donde cada una de ellas busca solucionar “su” problema particular. 10

Es cierto, este tipo de litigación no desaparece por el surgimiento de estos particulares nuevos intereses, de hecho, los intereses y bienes estrictamente individuales siguen existiendo y reivindicándose día a día en los distintos juicios de que conocen los tribunales de justicia. El problema, sin embargo, es otro, y radica en la necesidad de recepcionar procesalmente una nueva realidad que se impone con fuerza, especialmente en materia de protección del medio ambiente y de los consumidores.

Con la aparición de estos nuevos intereses, los conceptos jurídicos clásicos desarrollados bajo el alero de la concepción individualista del siglo XIX ya no parecen tan pétreos, viéndose obligados a la revisión, única manera de lograr el necesario encuadre frente a una nueva realidad y servir a ella.11

Pues bien, la génesis de estos intereses va muy de la mano con la explosiva expansión de las sociedades industriales modernas y la creciente complejidad y masificación de las relaciones económicas y sociales que experimenta la sociedad a partir del siglo XX. Se constata el surgimiento de unos nuevos intereses, ya no ligados solamente al individuo individualmente considerado. Más concretamente, la emergencia de estos particulares intereses se encuentra estrechamente asociada a fenómenos tales como el pujante crecimiento económico, productivo y tecnológico de la pasada centuria, la explosión demográfica y las grandes concentraciones urbanas (crecimiento de las ciudades) que le identificaron, que marcaron un radical cambio social que se mantiene hasta nuestros días.12

La sociedad que surge deja atrás la insipiencia industrial para transformarse derechamente a la producción, intercambio y consumo masivos. Son precisamente estos profundos y radicales cambios experimentados por la sociedad los que mudan el panorama netamente individualista que gobernaba –en exclusiva– la normativa y práctica jurisdiccional. Lo que sucede es que frente al desarrollo, producción y consumo masivos surgen también las violaciones y conflictos masivos. La litis individual va cediendo terreno frente a la necesidad de brindar tutela a nuevos intereses en los cuales son grupos o categorías completas de personas los que resultan involucrados.

De hecho, en este nuevo escenario colectivo y masificado no es difícil constatar numerosas actividades que, potencialmente, puedan afectar y causar perjuicios ya no sólo al individuo aisladamente considerado, sino que a grupos de personas o a una pluralidad de sujetos. En lo que interesa en este trabajo: graves fenómenos que han alterado profundamente el medio ambiente, contaminándolo y degradándolo al extremo.

Se comienza a hablar –cada día con más insistencia– de los intereses difusos o colectivos, de intereses supraindividuales, cuya titularidad es compartida por muchos ciudadanos, y cuya tutela jurisdiccional efectiva resulta improbable bajo los predicados de la litigación individual clásica o tradicional. Así se ha dicho que “el cambio de enfoque –de la historia individual a la historia colectiva– no puede dejar de reflejarse en el cuadro de relaciones sociales reguladas por el derecho y, fundamentalmente, el derecho procesal debe dar una respuesta, una solución práctica a los problemas”.13 En otros términos, el derecho procesal está obligado a responder a la emergencia de un nuevo modelo de litigancia que presenta renovados desafíos al funcionamiento de las normas procedimentales.14 15 Pues bien, dentro de estos intereses de nuevo cuño, supraindividuales, metaindividuales, o como se les quiera denominar,16 existe al menos uno que es reconocido –en tal calidad– en forma prácticamente unánime por la doctrina: es precisamente el interés (o derecho) de tener un medio ambiente sano y libre de contaminación17 .

En resumen, una nueva realidad sociológica, que deja atrás la situación tradicional de la litis individual que se centra entre un actor y un demandado, donde todo queda limitado a un interés singular, dentro de la legitimación también individual, y donde ahora “los hombres se encuentran inmersos frente a una profunda lesión o graves fenómenos que han alterado el medio ambiente, por la contaminación de la tierra, el aire y las aguas, que se proyecta sobre la fauna y la flora, así como el paisaje, ocasionados por grupos económicos donde en función de lo utilitario actúan con gran poder y celeridad, en desmedro de los sectores sociales que sólo constituyen conjuntos imprecisos e indeterminados de individuos, carentes de toda base asociativa, que resultan afectados por la polución”.18 Se trata, a no dudarlo, de buscar la forma de protección jurisdiccional efectiva de bienes de vida indispensables para la sobrevivencia del propio ser humano.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES (ENTRE LOS QUE SE CUENTAN LOS QUE SE RELACIONAN CON EL MEDIO AMBIENTE)

En doctrina comparada no han sido pocos quienes han catalogado a estos intereses como intereses difusos, profusos y confusos. Si ya en la denominación y utilización de los vocablos y conceptos no existe uniformidad, las diferencias se acrecientan aún más en el análisis de su discutida naturaleza jurídica.

Lo esencial en estos afanes es preguntarse si el interés supraindividual es una relación jurídica unitaria atribuible a la “colectividad” o, por el contrario, implica sólo una mera suma de intereses individuales. O, quizás, un término medio entre ambos extremos.

Del tema bastante se ha escrito, pero lo primero que debe subrayarse es lo indispensable que resulta desprenderse de la perspectiva y concepción individualista que ha primado en la tutela jurisdiccional de los intereses en la dogmática tradicional, arraigada –como se dijo– ya desde el siglo XIX.

De hecho, no hacerlo, implica poner serios obstáculos al correcto entendimiento del fenómeno que en este trabajo se analiza. En efecto, al seguir con una perspectiva individualista, se está negando autonomía conceptual a la noción de interés supraindividual. Éste, para algunos, no existiría como tal, y sólo sería una agregación ideal “de una multiplicidad de intereses distintos, estrictamente individuales”. 19 La diferencia con los intereses individuales sería entonces meramente cuantitativa, lo que, en todo caso, y a juicio de los “individualistas”, daría más fuerza a la tutela jurisdiccional de los mismos. Lo que existe, en suma, es una mera agregación de intereses distintos, varios, pero individuales.

La otra posición está constituida por aquellos autores que ven en los intereses supraindividuales, intereses del grupo, “una categoría autónoma, un interés distinto de las posiciones individuales o su mera adición”.20 Sin embargo, cabe advertir que tampoco son identificables con un solo interés indivisible en el cual no se puedan distinguir posiciones individualizables.

Más bien, lo acertado está en reconocer en ellos a unos intereses si bien individuales, cualificados y especiales, características que los elevan a una dimensión superior a la meramente individual, en el sentido clásico y tradicional del término.

En otras palabras, y como lo ha puesto de relieve Gutiérrez de Cabiedes, el interés supraindividual está referido a una colectividad, pero también al individuo, a quien se protege, ya no individualmente considerado, como un sujeto aislado, sino como miembro de esa colectividad, vale decir, en virtud de su pertenencia a la misma.21

Otro punto relativo a la naturaleza de estos intereses (supraindividuales) está dado por la discusión en torno a su carácter público o privado. Nuevamente aquí los moldes tradicionales son rebasados, y se muestran insuficientes para explicar la nueva realidad. Ello se explica en forma simple: el ámbito en el cual se desarrollan estos intereses no es ni el público ni el privado en sentido puro o estricto. Encuentran sitio en un nivel o posición que podría denominarse “intermedia”, lo que no poco tiene que ver con las organizaciones que son sus naturales titulares (o “naturales portadores”), por ejemplo, las organizaciones de defensa del medio ambiente.22

Esta especial naturaleza de los intereses supraindividuales ha acarreado más de algún problema en la protección jurisdiccional que el derecho procesal ha pretendido darles. En efecto, no basta con la consagración de normas sustantivas que apunten a su reconocimiento legal, es necesario también –quiero ser majadero en esto– que las estructuras procesales tradicionales –diseñadas en principio para la tutela de intereses meramente individuales– se adapten y recojan esta nueva realidad.23, 24

IV. EL “PROBLEMA” DE LA DEFENSA JURISDICCIONAL DEL MEDIO AMBIENTE: EN ESPECIAL, EL ACCESO A LA JUSTICIA, LA LEGITIMACIÓN Y LA COSA JUZGADA

El medio ambiente, como problema de carácter procesal, plantea primeramente obstáculos en lo que se denomina el “acceso a la justicia”.25 Éste se relaciona, qué duda puede caber, con los costos económicos envueltos en cualquier iniciativa judicial.

Ya las medidas judiciales que dicen relación con la reivindicación de intereses puramente individuales resultan costosas. Más aún, cuando se piensa en medidas judiciales relativas a la protección de intereses supraindividuales como lo son los relativos al medio ambiente, con costos especialmente elevados derivados de la complejidad de los problemas involucrados.26

El escenario se complica aún más cuando se comprueba que en todos aquellos casos de protección jurisdiccional de intereses supraindividuales “la parcela de interés personal envuelto es muy pequeña”. 27 Es lo que algunos autores han denominado el “carácter regresivo de los gastos procesales respecto al importe de la reclamación” en materia de intereses metaindividuales.28 En palabras sencillas, si se me permite, al ciudadano perteneciente al grupo o categoría afectado, por ejemplo con el daño causado al medio ambiente, “no le sale a cuenta” (relación costo-beneficio) reivindicar en los tribunales de justicia la defensa de este preciado bien, que también pertenece en igual medida a los demás sujetos.29

En este particular contexto donde se está frente a intereses que por pertenecer a varias personas no reciben una especial preocupación desde la perspectiva individual, lo central del problema se ubica justamente en la dispersión de los mismos intereses en un gran o indeterminado número de sujetos. La dinámica de los intereses supraindividuales, en especial aquellos relativos al medio ambiente y su tutela jurisdiccional, provoca una peligrosa tendencia a permanecer subrepresentados. Por ello, con razón, se ha dicho que “el principal punto en la defensa del medio ambiente está radicado en ‘la cuestión de la representación’”30 (o lo que es lo mismo, el problema fundamental de la defensa del medio ambiente está dado por la deficiencia de su representación).

Es la misma posición “intermedia” que poseen estos intereses la que juega en contra de su representación adecuada. Por un lado, no es un interés puramente privado, de cuya tutela y defensa se hagan cargo sus respectivos titulares y legítimos representantes. Por el otro, tampoco se trata de un interés público de cuya protección se ocupe un defensor del interés general. No se ubican ni en uno ni en otro extremo, están en el medio, expectantes por quien quiera y pueda reivindicarlos en juicio.

Así las cosas, el predicamento natural de cada uno de nosotros (en la inmensa mayoría de los casos) frente a la constatación de un daño al medio ambiente será dejar que “nuestro vecino” reclame o accione en contra de los responsables de la actividad que produjo el perjuicio ecológico. En definitiva, dejar que sea la paciencia del “otro” la que primero se agote, forzándolo a recurrir a los tribunales en defensa de un interés que a toda la colectividad pertenece.31

El ordenamiento jurídico, especialmente el derecho procesal, debe hacerse cargo de esta indesmentible realidad, implementando respuestas que faciliten al ciudadano común y corriente la reivindicación jurisdiccional de intereses colectivos o difusos como los medioambientales. “De otra manera –se afirma– se corre el riesgo de confirmar el carácter simbólico o mitificador de los derechos reconocidos a los ciudadanos, de los sistemas de protección establecidos y de los instrumentos de formalización jurídica disponibles, es decir, de que estos reconocimientos de la legislación material –derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos– queden en meras declaraciones retóricas y su protección en una anécdota o tópico más o menos repetido”. 32 33

Sin embargo, más allá de lo señalado, se está conteste en que la mayor repercusión con relación al clásico litigio individual se manifiesta en dos instituciones derechamente fundamentales para el derecho procesal. Se trata de la legitimación y la cosa juzgada.

a) La legitimación34

Los autores siempre han destacado: “A diferencia de la capacidad, que es un presupuesto genérico, común a cualquier tipo de pretensión de tutela jurídica que se ejercite, la legitimación hace siempre referencia a una determinada relación del sujeto con la situación jurídica sustancial que se deduce en juicio”,35 relación que –las más de las veces– se concreta en su titularidad. La excepción está dada por la denominada legitimación extraordinaria, hipótesis bajo la cual el ordenamiento jurídico “legitima” a un sujeto para deducir en juicio, en nombre propio, un derecho del que no es titular.

Pues bien, lo que hasta aquí se ha señalado obliga a descartar de plano la legitimación extraordinaria si lo que se pretende es explicar la dinámica que se produce a propósito de los intereses supraindividuales del medio ambiente. La razón está en que quien reivindica el interés a un ambiente libre de contaminación, reivindica un interés en parte propio (del cual es titular) y en parte compartido. No reivindica un interés que le sea ajeno.36

Ahora, podríamos forzar el instituto procesal de la legitimación ordinaria y recurrir a la “tradicional” litisconsorcio o, incluso, a la acumulación de procesos. Sin embargo, ello implicaría que las miles de personas afectadas por el daño ambiental tuvieran que demandar al autor de la contaminación. Pareciera, a primera vista, que esta solución ya no es plausible ni atendible, primero, porque sólo agrega obstáculos a la protección jurisdiccional del medio ambiente y, segundo, porque pierde de vista el objetivo principal de todo este problema: impedir que el accionar dañoso al medio ambiente continúe impunemente.

Entonces, en lo que atañe a la legitimación en estos intereses, la mirada tiene que estar dirigida a la situación jurídica protegida: el medio ambiente, situación jurídica que se ubica en un plano intermedio entre lo público y lo privado. De allí que el panorama jurídico procesal que se ofrece en esta materia es derechamente distinto al que plantean los clásicos intereses individuales.

La especial naturaleza de estos intereses obliga a una redefinición de los legitimados activos en su defensa y tutela. Desde el momento en que reconocemos en ellos algo más que una mera suma de intereses individuales, surge la necesidad de recogerlos adecuadamente a fin de favorecer su justiciabilidad.

Como lo ha puesto de relieve Cordón Moreno: “El problema no consistirá ya en determinar si ese concreto interés existe o no, según pertenezca o no a un determinado o determinados sujetos, sino en ver quién es el portador legítimo de un interés que, aun perteneciendo a muchos, goza de autonomía y es considerado globalmente por el ordenamiento jurídico”.37 Surge el problema (y la solución) del representante adecuado.38 En otras palabras, responder a la pregunta: ¿A quién reconocerá la ley legitimación para representar los intereses de los grupos ante los tribunales de justicia?39

En el caso de agrupaciones de defensa del medio ambiente con personalidad jurídica, éstas actuarán a través de sus representantes legales. La dificultad operativa se presenta en aquellos grupos carentes de esa personalidad jurídica: ¿Quién será el portador en juicio del interés del grupo?, ¿quién lo decidirá?, ¿será el juez del caso quien decida si quien acciona es portador legítimo del interés?

La respuesta varía de legislación en legislación, no es uniforme.40 Por mi parte, estimo que cualquier decisión sobre el particular debe estar motivada siempre en la más efectiva protección del medio ambiente. Si para ello es necesario “relajar” los estrictos requisitos de entrada al proceso, relájense. La clave está en imponer “la más urgente definición preventiva y paralizante de las causas dañosas”41 del medio ambiente.

Con todo, al hablar de la actuación de grupos o asociaciones (con y sin personalidad jurídica), me pregunto si con ello se cierra la puerta a la actuación del particular en beneficio de un interés supraindividual. En teoría no, las puertas están abiertas; sin embargo, la praxis de los países que ya han asimilado estos intereses ha demostrado que no es normal que sea un particular quien asuma esta defensa. Las razones son plenamente lógicas, y a ellas ya me he referido en este trabajo: desde la perspectiva puramente individual, los daños sufridos suelen ser de pequeña monta, a pesar de tratarse de perjuicios que, agrupados, resultan dramáticos para la colectividad en general. De esta forma, los costos que genera todo proceso judicial actúan como inhibidores a la actuación del sujeto como individuo. Si a lo anterior se agrega que, normalmente, el agente contaminador no es un individuo como cualquiera de nosotros, sino que se trata de una gran empresa, el temor a ingresar a una disputa en franca desventaja también suele ayudar en el sentido señalado.

A mayor abundamiento, resulta extraño y contradictorio dejar en manos de iniciativas puramente individuales la tutela jurídica de intereses supraindividuales. La experiencia comparada demuestra que esta vía ha reflejado ser insuficiente a la hora de proteger intereses que trascienden la esfera individual. Ello ha forzado a la búsqueda de otros caminos que permitan hacer efectiva esta particular tutela. El principio inspirador de estas nuevas vías pareciera ser que frente a la trascendencia colectiva del perjuicio causado se requiere actuar de la misma forma, vale decir, a través de una legitimación colectiva.42

En síntesis, existe en la actualidad conciencia de que si se quiere obtener una tutela jurisdiccional efectiva respecto de estos bienes e intereses, es necesario permitir, contemplar y hasta fomentar el acceso a la justicia de los representantes, tanto públicos como privados, de estos grupos, que actuarán en juicio, no por sí mismos, sino representando al grupo afectado, siendo portadores legítimos del interés grupal.43

b) La cosa juzgada

El otro de los institutos clásicos del derecho procesal que se ve afectado con la nueva realidad que imponen los intereses colectivos y difusos es la cosa juzgada. 44

Por cosa juzgada se entiende un conjunto de efectos propios de algunas resoluciones judiciales: la inmutabilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad de las mismas.

Se distingue entre la cosa juzgada formal y material. La primera dice relación con el efecto que consiste en vincular al tribunal que ha dictado la resolución a actuar conforme a lo resuelto y no en sentido distinto o contrario.45 La segunda, en cambio, proyecta su eficacia “hacia procesos distintos de aquél en que la resolución se dictó”.46 En otras palabras, en la cosa juzgada material los efectos propios del instituto se producen tanto respecto del proceso en que se dicta la resolución como en otro posterior.

Se señala por la doctrina: “En principio (con excepciones contadas y precisas), la eficacia, tanto negativa como positiva, de la cosa juzgada se produce si las partes de los distintos procesos son las mismas: res iudicata inter partes”.47 La fuerza de este principio ha obligado a morigerar la aplicación de los efectos de la cosa juzgada respecto de la tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales que involucra la defensa del medio ambiente, teniendo a la vista –principalmente– los problemas que acarrea la “representación adecuada” en estas materias. El carácter erga omnes de la cosa juzgada que se pretende es un aspecto esencial en este punto, siendo lo que da sentido a esta nueva protección jurisdiccional.

Es completamente lógico: Cuando cualquier persona (o agrupación) puede “arrogarse” el derecho de defender el interés colectivo (pero propio a la vez) y en tal calidad acciona en contra de quien ha atentado en perjuicio del medio ambiente, el resultado del proceso no por tratarse de un interés de estas particulares características deja de ser incierto. Puede desecharse la pretensión del actor ya sea por falta de fundamentos o, lo que es peor, por falta de aportación de la prueba necesaria por parte del demandante. En tales casos, los que no han sido “parte” del juicio, los que no han participado de la relación jurídico procesal, se ven perjudicados por un fallo que resuelve un proceso en el cual no tuvieron la oportunidad de plantear sus posiciones ni aportar pruebas.

Para hacer viable la protección jurisdiccional de estos intereses se hace necesario relajar la rigurosidad de los principios tradicionales de la litigación. Primero, el principio de audiencia: sería ilusorio pretender la notificación de todos y cada uno de los afectados. De allí la necesidad de operar con base a representantes.

Lo propio respecto de los efectos de la cosa juzgada. Con acierto se ha señalado que sería vana y ridícula una sentencia que –amparada en el carácter individual de las acciones y tras comprobar los efectos contaminantes denunciados– pretendiera limitar los alcances de su mandato a la relación jurídico procesal bilateral nacida en cada proceso individual y mandara, por caso, que los efectos contaminantes cesaran tan sólo para con los actores, mas no para con el resto de la comunidad afectada. Entonces, el primer paso está en cambiar la concepción individualista de la cosa juzgada. “En efecto, en tal cuadrante la cosa juzgada no puede ser sino erga omnes abarcativa de aquellos que, aunque no fueron parte, podrían igualmente invocarla por estar comprendidos dentro de la situación material originante del proceso judicial”.48

Y en el evento de la desestimación de la pretensión: ¿Qué sucede con los demás titulares del interés? Ante tal escenario, las distintas legislaciones (existe bastante coincidencia en la materia) han optado por preocuparse especialmente de aquella situación de desestimación por falta o deficiencia de la prueba. En tales casos, no se impide “que otro eventual legitimado inicie y gane un nuevo proceso por la misma causa de pedir”.49

V. CONCLUSIÓN

Este breve recorrido por diversos institutos procesales ha demostrado la necesidad de imponer (en palabras de Morello) otro modo de pensar y actuar el derecho instrumental. Es éste el que debe estar al servicio de la efectividad de los derechos reconocidos por las leyes y no al revés.

Se plantea el desafío de dar efectiva tutela jurisdiccional a intereses y bienes jurídicos derechamente esenciales para el desarrollo de la vida del ser humano. Se trata de la defensa del medio en el cual vivimos, de la defensa y protección del entorno donde nuestros hijos se desarrollarán. Allí la razón de la preocupación y ocupación que estas materias deberían concitar en todos los ámbitos.

Particularmente destaco la necesidad de poner más atención en el ejercicio de acciones preventivas del daño o lesión que al de acciones reparadoras de un daño ya producido. “El tratamiento de los problemas medioambientales fuerza a la actividad jurisdiccional a abandonar su perspectiva tradicional, de carácter retrospectivo, volcada a la reparación de situaciones pasadas. En la actualidad, debe ser orientada para el futuro, asumiendo un posicionamiento prospectivo, sea evitando la ocurrencia de prácticas dañosas, sea garantizando el exacto cumplimiento de sus órdenes en situaciones complejas de repercusión prolongada en el tiempo”.50

Pero, en general, la función que la jurisdicción está llamada a cumplir en la tutela del medio ambiente es derechamente diversa de la tradicionalmente desempeñada, que apuntaba a la solución de disputas entre sujetos privados, y versaba sobre intereses individuales.

El tratamiento jurisdiccional de estos problemas medioambientales exige una mayor flexibilidad, única manera de posibilitar la solución de situaciones fácticas sumamente complejas.

En esta nueva realidad que se impone, con situaciones jurídicas supraindividuales menoscabadas, son intereses colectivos los que requieren de una tutela y mecanismos de defensa efectivos. Las tradicionales instituciones del derecho procesal, la legitimación y la cosa juzgada, tan propias del paradigma ortodoxo de la litis individual, y el propio acceso a la justicia, son obligadas a la revisión y adecuación.

Todo lo anterior, con un solo propósito: dar efectividad y justiciabilidad a los nuevos derechos e intereses supraindividuales, en lo que en este trabajo nos interesó, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

NOTAS

1 La doctrina “ambientalista” siempre ha destacado el carácter redundante de la expresión “medio ambiente” (conformada por dos expresiones que son sinónimas). Sin embargo, en este trabajo la utilizaré por el fuerte arraigo que ha demostrado tener en la comunidad.

2 El español Gutiérrez de Cabiedes da más luz sobre el particular: “Desde el punto de vista de su naturaleza, el ambiente ha de considerarse, en primer lugar, como un bien jurídico, es decir, como una realidad que es objeto de consideración y protección por el Derecho; y frente a la postura de quienes lo consideran como un objeto de tutela indirecta, que ha de recibir protección a través de la que se presta a otros bienes jurídicos –como la ha venido recibiendo tradicionalmente, esto es, a través de la protección de situaciones patrimoniales referidas a sujetos individuales o de facultades de ordenación de la Administración–, estimamos que es susceptible de recibir una protección autónoma, por lo que estamos ante un bien jurídico autónomo y específico” (Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, 1999, “La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: Colectivos y difusos”, Navarra, Ed. Aranzadi, p. 344).

3 Por paradigma entenderé la “investigación basada firmemente en una o más realizaciones científicas pasadas, realizaciones que alguna comunidad científica particular reconoce durante cierto tiempo, como fundamento para su práctica posterior” (Kuhn, Thomas, 1996, “La Estructura de las revoluciones científicas”, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Económica, p. 33). El concepto de Kuhn –estimo– es perfectamente aplicable a la materia que pretendo abordar en torno a los complejos intereses que la sociedad postmoderna ha generado, a los que los clásicos moldes del pasado ya no sirven.

4 Sigo aquí muy de cerca a Gabriel Álvarez: “El objeto del estudio del Derecho no son solamente las fuentes formales del Derecho (Constitución, ley, decretos, reglamentos, ordenanzas, instrucciones, resoluciones, jurisprudencia, costumbre, actos jurídicos, actos corporativos y principios generales del Derecho), sino también las realidades sociales que definen la eficacia de las normas jurídicas. Por tanto, el objeto de la investigación del Derecho son las normas, los hechos y los valores, los que no se dan por separados, coexisten incorporados en una unidad armónica, dialéctica y concreta”. Sólo respetando estos tres aspectos básicos, a su juicio (lo que comparto), se logrará profundizar nuestras perspectivas, generar nuevos enfoques, modelos o respuestas, producir conocimientos jurídicos que permitan resolver problemas que se dan en nuestra sociedad (Álvarez, Gabriel, 2001, “Manual de técnicas de estudio e investigación”, Santiago, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, t. II, págs. 221-223).

5 Morello, Augusto, 1998, “Estudios de derecho procesal: Nuevas demandas, nuevas respuestas”, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, t. II, p. 1083.

6 Así lo destaca claramente el italiano Denti al reunir dentro de los “interessi superindividuali: collettivi o diffusi” tanto a aquellos nuevos intereses que “conciernen al ambiente como al consumidor”. Respecto a estos últimos (tutela del consumatore), alude en concreto a la “sanción de la publicidad engañosa, la defensa contra las condiciones generales del contrato, la tutela de la persona respecto del sistema automático de información, la prevención del daño inherente a la tecnología industrial” entre otras áreas en las cuales se reflejan y expresan (Denti, Vittorio, 1989, “La giustizia civile: Lezioni introducttive”, Bolonia, Sociedad Editorial El Molino, p. 114). La traducción es mía.

7 En la discusión legislativa de la norma del Código Procesal Penal citada, el Senado tuvo perfectamente presente que la expresión “intereses sociales relevantes o de la colectividad” se refiere a lo que se ha venido a denominar en la doctrina comparada como intereses difusos o colectivos (de hecho, el proyecto del Ejecutivo utilizaba expresamente estas expresiones). Sobre el particular sugiero: Pfeffer Urquiaga, Emilio, 2001, “Código Procesal Penal: Anotado y concordado”, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, págs. 137-138.

8 Como Morello ha subrayado: “La palabra clave de nuestro tiempo es la de la efectividad de los derechos. Si a través de su ejercicio no se materializan de nada valen”. Más adelante, el mismo autor se preocupa de destacar la trascendencia de la cuestión: “Ingresamos a una fase ulterior de lucha frontal contra los obstáculos de cualquier índole que suponen un peligro cierto o de riesgo a la incolumnidad del ambiente, cuya preservación ha trepado a ser el deber más importante que tiene nuestra generación, para sí y como hipoteca exigible con respecto a los derechos incontestables de la cuarta generación”. Morello, Augusto, op. cit., págs. 1045-1047.

9 Con razón se ha señalado que el problema hoy ya no radica en la aceptación del mismo como derecho autónomo, sino que en su protección jurisdiccional (Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, 2002, “El acceso a la justicia de los intereses de grupo, hacia un amparo colectivo en México”, en Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, México D.F., t. I, p. 346).

10 Morello, Augusto, parafraseado en: Pereira Campos, Santiago, 2000, “Intereses difusos y efectos de la cosa juzgada”, Montevideo, Estudios en homenaje al profesor Enrique Vescovi, Fundación de Cultura Universitaria, p. 315.

11 Es casi un lugar común destacar que, por regla general, el Derecho viene a la retaguardia de la realidad. Ferrer así lo señala: “La nueva realidad que hoy vivimos ha puesto a prueba todas las ramas jurídicas y en especial a las instituciones procesales (legitimación para obrar, carga de la prueba, ejecución de sentencias, cosa juzgada, etc.), por lo que debe abrirse el cauce a legitimaciones “supraindividuales” que hagan efectivo el acceso a la justicia” (Ferrer Mac- Gregor, Eduardo, op. cit., p. 345).

12 Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 66. El mismo autor agrega: “A nadie se oculta que la sociedad actual poco tiene de común con el modelo de sociedad básicamente rural y artesanal, con una industria tan sólo incipiente, a cuyas necesidades pretendían dar respuesta los Códigos del siglo XIX. No es imaginable que en aquella civilización pudieran producirse los fenómenos que como consecuencia de la complejidad, masificación y socialización a que ya hemos hecho referencia... puedan afectar a un gran número de personas, generando intereses típicamente colectivos o difusos” (p. 128). Sobre el particular véase también: Peña Freire, Antonio, 1997, “La garantía en el Estado Constitucional de Derecho”, Madrid, Ed. Trotta, pp. 176 y ss.

13 Pereira Campos, Santiago, op. cit., p. 316.

14 De Salles, Carlos Alberto, 1 999, “Execução judicial em materia ambiental”, São Paulo, Ed. Revista de Tribunales, p. 75. La traducción es mía.

15 En otras palabras: “En la tutela jurisdiccional de estas situaciones jurídicas se ven implicadas, se ponen en juego –y a prueba– buena parte de las instituciones procesales fundamentales... Y entre ellas, principalmente, las de la capacidad para ser parte y la procesal, la legitimación, la intervención, la acción y la pretensión, la cosa juzgada, las medidas cautelares y la ejecución. Así, habrá de tratarse de los obstáculos y dificultades de todo tipo que los sujetos afectados por una situación jurídica de alcance supraindividual encuentran para acceder a la jurisdicción, de quiénes están legitimados para instar su protección jurisdiccional, cuál puede ser el contenido de las acciones ejercitables en su defensa, qué efectos tendrá la sentencia que en dichos procesos recaiga, y los problemas atinentes a la efectividad de la tutela jurisdiccional” (Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 33).

16 De hecho, la problemática ya surge en la terminología que emplean los autores: intereses colectivos, difusos, de categoría, supraindividuales, dispersos, de clase, entre otras denominaciones.

17 Antonio Gidi lo ratifica sin dejar lugar a dudas: “Uno de los mejores ejemplos de derechos difusos es la situación en la cual hay contaminación en una bahía causada por alguna industria. El derecho a un ambiente sano pertenece a cada uno y al mismo tiempo a ninguno... Este derecho pertenece a la comunidad, no a sus miembros, por lo cual es un derecho transindividual” (Gidi, Antonio, 2002, “Acciones de grupo y amparo colectivo en Brasil; la protección de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, op. cit., t. II, p. 2031).

18 Sosa, Gualberto Lucas, 2000, “La defensa jurisdiccional de los intereses superindividuales y difusos. La defensa de los intereses del consumidor y del medio ambiente (Análisis jurisprudencial desde Argentina)”, Montevideo, Estudios en homenaje al profesor Enrique Vescovi, Fundación de Cultura Universitaria, p. 220.

19 Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 73.

20 Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., págs. 74-75.

21 Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 80.

22 Cómo lo señalara Cesarini Sforza: “Más que privado y menos que público”. Citado en: Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 84.

23 La protección de toda situación jurídica, con aspiraciones reales de lograr efectividad, debe desarrollarse tanto en el plano sustantivo (creación o reconocimiento de nuevos intereses) como el procesal (sistema de protección jurisdiccional). De hecho, mientras mayor sea el grado de coherencia entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, mayor será la protección que reciba la situación jurídica por parte de la jurisdicción. En este sentido, se ha señalado que “la aptitud de la jurisdicción en proporcionar una fácil proposición de acciones debe ser proporcional a la efectividad de sus respuestas” (De Salles, Carlos Alberto, op. cit., p. 126. La traducción es mía).

24 Como destaca Gutiérrez de Cabiedes: “Parece claro que lo que era plenamente válido respecto de un litigio privado y particular entre dos personas en relación a un objeto o bien de la vida cuya proyección no desborda las respectivas esferas de ambos sujetos, no es susceptible de permanecer incólume y aplicarse sin modificaciones respecto de litigios donde existen un gran número de interesados o afectados” (Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 128).

25 El acceso a la justicia de los derechos e intereses supraindividuales o de grupo se convirtió en uno de los temas predilectos del procesalismo científico contemporáneo, a partir fundamentalmente de las teorías de Cappelletti (Ferrer, Mac-Gregor, op. cit., p. 346).

26 Siguiendo a De Salles: “El medio ambiente está relacionado a problemas de elevada complejidad, cuya formalización en un proceso judicial envuelve un elevado grado de sofisticación. La defensa judicial del medio ambiente implica costos: 1) de conocimiento técnico y científico; 2) de información imperfecta; 3) de riesgo sustancial; 4) de partes numerosas; 5) de múltiples posibles alternativas; 6) de pluralidad de centros de decisión, y 7) de oportunidades para efectos de naturaleza distributiva... La cuestión central en la defensa judicial del medio ambiente, como también de otros intereses difusos o colectivos, puede ser, por tanto, colocada como una cuestión de costos” (De Salles, Carlos Alberto, op. cit., p. 127. La traducción es mía).

27 De Salles, Carlos Alberto, loc. cit. La traducción es mía.

28 En palabras de Gutiérrez de Cabiedes: “Es característico de las situaciones jurídicas de alcance supraindividual (intereses supraindividuales y derechos individuales plurales) el hecho de que el perjuicio sufrido –desde una óptica estrictamente individual– por los particulares suelan ser daños de pequeña cuantía, por lo que se produce una desproporción entre los gastos que genera el proceso y la cantidad que en él se podría reclamar, entre el costo y el monto del proceso, de modo que la exigüidad de lo que puede obtenerse no compense el coste y las dificultades que suponen el recurso a la jurisdicción y motiven su inhibición o pasividad... Se trata de cantidades pequeñas consideradas individual y aisladamente, pero muy numerosas, y que agrupadas –tienen un contenido homogéneo– tienen una entidad mucho más considerable” (Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 122).

29 A ello agréguese el innegable desnivel económico que se constata entre el sujeto dañado que pretende accionar y la entidad responsable del perjuicio al medio ambiente.

30 De Salles, Carlos Alberto, op. cit., p. 143. La traducción es mía.

31 En el mismo sentido De Salles: “En razón de la gran dispersión de intereses personales envueltos, existe un incentivo para que los agentes aguarden la iniciativa de otros, generando un problema de falta de iniciativas en su protección” (De Salles, Carlos Alberto, op. cit., p. 134). La traducción es mía.

32 Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 132. En sentido similar Ferrer señala: “Lo que interesa en realidad es su tutela jurídica... Y más aún, no es suficiente el reconocimiento de dichos intereses por la legislación, si no existen los mecanismos procesales adecuados para su protección jurisdiccional” (Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 348).

33 Landoni Sosa, escribiendo en torno a la tutela del consumidor, subraya: “La protección de dichos derechos (entre los que nombra el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y saludable y al equilibrio ecológico) por el ordenamiento jurídico se considera hoy prioritaria. Al respecto, existe en la actualidad conciencia de que, si se quiere obtener una tutela efectiva de los referidos derechos y una organización armónica de la sociedad, es necesario permitir y hasta estimular el acceso a la justicia de los representantes, tanto públicos como privados, de estos grupos escasamente organizados y de contornos imprecisos que actuarán ante la Administración o estarán en juicio, no por sí mismos, sino que representando a la totalidad de la clase o categoría de los titulares de los derechos o intereses difusos que defienden” (Landoni Sosa, Ángel, 2000, “La tutela de los derechos del consumidor en el Derecho Uruguayo”, Montevideo, Estudios en homenaje al profesor Enrique Vescovi, Fundación de Cultura Universitaria, p. 281).

34 Como lo anuncia Ferrer, “el problema se encuentra íntimamente relacionado con la legitimación ad causam, ya que rompe con los esquemas tradicionales de la misma” (Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 348).

35 Cordón Moreno, Faustino, 1998, “Sobre la legitimación en Derecho Procesal”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 Nº 2, Sección Estudios, p. 357.

36 Con acierto se ha señalado: “El que un interés pertenezca a muchos no quiere decir que no pertenezca a ninguno, sino que todos los miembros de la comunidad de que se trate han resultado igualmente afectados. Ahora bien, por el hecho de pertenecer a muchos el interés no tiene por qué dejar de ser individual” (Cordón Moreno, Faustino, op. cit., p. 368).

37 Cordón Moreno, Faustino, loc. cit.

38 Esta figura, entre otras cosas, permite hacer operativa la defensa de estos intereses de nuevo cuño, posibilitando además superar las barreras que impone el garantismo procesal individualista (por ejemplo: todas aquellas “trabas” que impone el principio de contradicción o de audiencia).

39 Así comienza A. Gidi a tratar el problema de la legitimación (Gidi, Antonio, op. cit., p. 2037).

40 Varias son las soluciones posibles. La ley puede otorgar la representación a un individuo, a una asociación privada, o al gobierno (a través de dependencias del Ejecutivo o Legislativo, al ombudsman o al Ministerio Público), opciones que no se excluyen entre sí a juicio de Gidi. De hecho, a su juicio, “amalgamar las tres opciones dando legitimación a personas así como a entidades públicas y privadas promovería aspectos positivos diluyendo problemas y riesgos” (Gidi, Antonio, op. cit., p. 2038).

41 Morello, Augusto, op. cit., p. 1073.

42 Cabe una precisión: Técnicamente, la legitimación para la defensa de intereses supraindividuales difiere de la legitimación “popular”. Un autor enumera tales diferencias: la naturaleza de la situación legitimante, el ámbito subjetivo de los legitimados, la exigencia de reconocimiento legal explícito y el contenido de la pretensión que puede ejercitarse con base a cada una de ellas. Véase con mayor detalle en: Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 200 y 361. Ahora bien, el mismo autor advierte que cuestión distinta es la posibilidad de que la acción popular pueda servir a la defensa de determinados intereses supraindividuales.

43 En resumen: “La legitimación para la tutela de intereses supraindividuales puede ser concedida tanto a personas físicas como a personas jurídicas –organizaciones sociales privadas o públicas...– o grupos –sin personalidad–” (Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, op. cit., p. 202). A estas posibilidades cabe agregar otros instrumentos como la actuación de determinados órganos públicos que por sus funciones estén interesados en esta defensa y la acción popular que puede resultar un mecanismo apto para la tutela de estos intereses en aquellos casos en que es expresamente reconocida en el ordenamiento.

44 “Los principios tradicionales de la cosa juzgada en el litigio individual son un serio obstáculo para trasplantarlos a las acciones colectivas en la tradición del sistema del derecho civil. Es un principio bien establecido en el procedimiento civil que la cosa juzgada solamente obliga a las partes y no puede beneficiar ni perjudicar a terceros”. Por ello que la reglamentación de la cosa juzgada se alza como uno de los tópicos más importantes en cualquier legislación sobre acción colectiva (Gidi, Antonio, op. cit., p. 2046).

45 En este caso, la inmutabilidad y coercibilidad que comprende la cosa juzgada se produce únicamente respecto del proceso en que se dicta la sentencia, pero no impide que pueda revisarse lo fallado en un procedimiento posterior. Sólo procede en aquellas hipótesis expresamente contempladas por la ley.

46 De la Oliva, Andrés y otros, 1999, “Derecho Procesal: Introducción”, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, p. 366.

47 De la Oliva, Andrés y otros, loc. cit.

48 Morello, Augusto, op. cit., p. 1073. Agrega este autor: “Es decir, que –para los habitantes de una villa polucionada por la misma fábrica– el proceso colectivo instaurado por algunos o pocos se comunica a todos los que están involucrados en la misma situación. De lo contrario, con sus complicaciones y riesgos, se enracimarían las excepciones de litispendencia y las argumentaciones propias del compromiso o visión individual”.

49 Morello, Augusto, op. cit., p. 1074. Señala Morello: “Por consiguiente, la eficacia erga omnes lo es para beneficiar (si tuvo éxito), pero no para perjudicar a los demás...”. Esta misma idea se refleja –en el plano nacional– en el proyecto de modificación a la “ley de protección al consumidor”.

50 De Salles, Carlos Alberto, op. cit., p. 18. La traducción es mía

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