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Revista de derecho (Valdivia)

ISSN 0718-0950 versión on-line
 
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  Rev. derecho (Valdivia) v.8 n.1 Valdivia dic. 1997




 

Revista de Derecho, Vol. VIII, diciembre 1997, pp. 7-18

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

EL SABER DOGMATICO EN NUESTRA CULTURA JURIDICA *

 

Daniela Accatino Scagliotti **

* Este trabajo forma parte de una investigación más amplia realizada por la autora con ocasión de su memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, titulada Imagen de la Cultura Jurídica Moderna: Un Significado de los Códigos.
** Profesora Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.


 

INTRODUCCION

El estudiante de derecho se entrena y se esfuerza en el aprendizaje de un saber, del saber relativo al derecho. El profesor de derecho se ocupa de transmitir ese saber. Y es la posesión de ese saber -controlada periódicamente durante la carrera y particularmente al final, mediante los requisitos para obtener la licenciatura y el título de abogado- la que habilita a desempeñarse profesionalmente en el sistema jurídico, como abogado o como juez, como profesor o como jurista.

Quisiera en este trabajo detenerme en ese saber cuya posesión común define a la comunidad de las personas relacionadas profesionalmente con el derecho. Tratar de precisar qué es lo que se transmite y qué es lo que se comparte en ese saber, al que usualmente nos referimos como un mero conocimiento de las reglas jurídicas vigentes.

Para eso presentaré primero la perspectiva que me ha parecido pertinente para ocuparme del saber relativo al derecho, una perspectiva que tiene particularmente en cuenta el vínculo entre un saber y la comunidad de personas que lo practica (1.); luego introduciré la noción de cultura jurídica, en tanto expresiva precisamente de ese víncu­ lo, para delimitar la extensión y la profundidad de aquello que se transmite y comparte en el saber jurídico (2.); después aplicaré las categorías de análisis allí propuestas al saber dogmático en nuestra cultura jurídica (3.) y, finalmente, propondré un ejemplo de la clase de preguntas y problemas que abre este modo de aproximarse al saber relativo al derecho (4.).

1.

Existen diversos saberes que se refieren al derecho, asumiendo perspectivas metodológicas distintas: la historia del derecho, la sociología jurídica, la filosofía polí­ tica, la dogmática jurídica, entre otros. De todos ellos, sin embargo, nos interesará en esta ocasión únicamente la dogmática jurídica, entendida como saber que se ocupa de la descripción de las normas de un ordenamiento jurídico positivo y a la que a menudo se hace referencia como ciencia del derecho en sentido estricto, en alusión a su calidad de saber específicamente jurídico, porque es cultivada exclusivamente por juristas y por que se refiere al derecho desde un punto de vista normativo1 . El interés particular de la dogmática jurídica radica en el predominio absoluto del conocimiento dogmático en la enseñanza del derecho, lo que la transforma también en modelo del discurso que se emplea en la praxis jurídica. Como dice Calsamiglia, la dogmática "es el lenguaje que se utiliza para la transmisión del conocimiento jurídico, y tanto abogados, como jueces, legisladores y juristas en general lo utilizan"2 .

La dogmática jurídica ha sido objeto de atención por parte de muchos filósofos del derecho, cuya preocupación se ha dirigido especialmente a establecer si la dogmática constituye o no un conocimiento científico o, una vez criticado ese saber como falto de rigor metodológico, a la proposición de modelos metodológicos para la adecuación de la dogmática a ciertos cánones de cientificidad 3.

Sin embargo, esta perspectiva prescriptiva -centrada en cómo debe ser el saber jurídico para ser científico- no agota todas las posibilidades de aproximación a la ciencia jurídica. Recientemente ha tendido a afirmarse frente a ella una perspectiva diversa -que ha sido designada como descriptiva o realista- que se propone ocuparse de aquello que la ciencia jurídica es.4 Esta perspectiva parte de considerar a la dogmática jurídica como una actividad actualmente llevada a cabo por una cierta comunidad de personas -la comunidad de juristas- cuyo discurso es presentado como cognitivo o descriptivo del derecho positivo, y se propone estudiar cómo se desarrolla esa actividad, cómo funciona la comunidad que elabora ese saber.

Esta nueva perspectiva no ha sido afirmada únicamente en el ámbito de la ciencia jurídica. Responde a una nueva orientación que se ha desarrollado en filosofía de la ciencia a partir, especialmente, de los trabajos de Kuhn, Lakatos y Fayerabend, quienes abandonaron la idea del control metodológico desde afuera de las ciencias, negando que correspondiera a los filósofos de la ciencia establecer los procedimientos para garantizar la verdad de los enunciados científicos, y centraron su atención en el control metodológico interno a la práctica de una cierta actividad científica, a los supuestos y a las reglas del juego que hacen admisible un enunciado, como científico, dentro de la comunidad que practica esa actividad.

La reflexión epistemológica principia, desde este nuevo punto de vista, en la existencia de comunidades científicas -en diversos niveles, por ejemplo, el más general de los científicos naturalistas, el inferior de los químicos y dentro de esa comunidad el subgrupo de los químicos orgánicos- y de tradiciones de investigación al interior de esas comunidades en las que resultan definidos ciertos problemas como pertinentes y ciertas soluciones a esos problemas como admisibles. No todo vale al interior una tradición de investigación, pero lo que vale es definido desde dentro, en la propia práctica de las comunidades científicas, productoras y validadoras del conocimiento científico. Se tratará entonces, para la filosofía de la ciencia, de entender cómo se constituye una tradición de investigación al interior de una comunidad científica, cómo resultan definidos los problemas y los procedimientos en cuya pertinencia coinciden todos los miembros del grupo.

 

¿Cómo se elige y cómo se es elegido para miembro de una comunidad particular, científica o no? ¿Cuál es el proceso y cuáles son las etapas de socialización del grupo? ¿Qué ve el grupo colectivamente como sus metas? ¿Qué desviaciones, in­dividuales o colectivas, tolerará, y cómo controla la aberración impermisible? Una mayor comprensión de la ciencia dependerá de la respuestas a otra clase de pre­ guntas, así como a estas, pero no hay campo en que se necesite con más urgencia un trabajo ulterior. El conocimiento científico, como el idioma, es, intrínsecamente, la propiedad común de un grupo, o no es nada en absoluto5.

Las posibilidades de comprensión que libera la afirmación de la estructura comu nitaria de la ciencia pueden fácilmente proyectarse a otros ámbitos, como el de la dogmática jurídica. Si entendemos por ciencia aquello que hacen y reconocen como tal las comunidades científicas, entonces podemos entender por dogmática jurídica aquello que hace la comunidad de juristas, el saber relativo al derecho que en su interior se realiza. Eso nos permite prescindir de la pregunta en torno a la cientificidad definida desde afuera por la metodología de la dogmática jurídica y concentrarnos en los presupuestos y las reglas del juego que determinan el marco de la actividad de los juristas.

Con todo, puede que la noción de "comunidad de juristas" no parezca equivalente en claridad y univocidad a la de "comunidad de científicos", por mucho que se intente presentar a los juristas como científicos del derecho. Inevitablemente se plantean preguntas como ¿quiénes son los juristas?, ¿es todo abogado un jurista?, ¿o sólo quienes realizan actividades docentes?, ¿o sólo aquellos que publican estudios dogmáticos?, ¿y los jueces, son juristas?

Para volver significativa la idea de una comunidad de juristas se hace necesario introducir ciertas precisiones que tienen que ver con la posibilidad de distinguir subgrupos o niveles dentro de una comunidad y con las funciones que cumple la dogmática. En sentido estricto la calidad de jurista dogmático debería atribuirse a quienes se ocupan en forma profesional del conocimiento y descripción del ordenamiento jurídico positivo, presentando el conjunto de normas jurídicas vigentes en un esquema ordenado y sencillo, unificándolas a través de la formulación de principios y categorías abstractas y preparándolas para su aplicación, sea que esa labor se lleve a cabo con ocasión de la enseñanza del derecho o mediante la publicación de una obra o de un artículo en alguna revista especializada. En este sentido estricto no todo abogado ni todo juez podría ser calificado como jurista.

Sin embargo, es posible justificar una definición más amplia de la comunidad de juristas. Todo abogado y todo juez, aun cuando no se ocupe de describir en forma sistemática el ordenamiento jurídico positivo, se ve frente a sus actividades cotidianas en la necesidad de conocerlo y aplicarlo a los casos o situaciones que se le presentan. Y ese conocimiento está mediado por la dogmática: no sólo en el sentido más evidente de la posibilidad de consulta de los textos dogmáticos, sino especialmente en el sentido más sutil de encontrarse sujeto ese conocimiento a los esquemas dogmáticos transmiti­ dos a través de la formación jurídica. El monopolio que en la enseñanza del derecho corresponde prácticamente a la dogmática jurídica permite la reproducción de la estructura del discurso dogmático en los diversos discursos de la práctica jurídica.

El estudio universitario del derecho enseña a verlo a través del lente de la dogmática jurídica. En este sentido, todo conocimiento del derecho positivo -del jurista en sentido estricto, del abogado, del juez-, toda jurisprudencia, es conocimiento dogmático y todos quienes realizan esa actividad sujeta a unos mismos presupuestos, a unas mismas condiciones de pertinencia de los enunciados, a una misma red conceptual-, es decir, todos aquellos que ejercen alguna profesión jurídica, conforman la comunidad de juristas en el nivel más amplio. Por lo demás, la dogmática se propone como saber relativo al derecho vigente y por lo tanto como saber para la práctica, de modo que sin esa coincidencia o similitud se volvería inútil, no cumpliría sus funciones.

Hay otra noción, con cierta tradición ya en la reflexión en torno al fenómeno jurídico, que puede sernos útil para entender la dogmática como el saber realizado por la comunidad de juristas. Se trata de la noción de cultura jurídica.

2.

La noción de cultura jurídica se ha desarrollado como herramienta conceptual para la comprensión del derecho como fenómeno social, esto es, como proceso actualmente operante al interior de la sociedad. Si se intenta abarcar el derecho desde ese punto de vista, la mera referencia a los productos normativos (las leyes, las decisiones judiciales, los contratos, etc.) y a las instituciones jurídicas, su organización y sus procedimientos, es insuficiente; deja fuera todo un ámbito que pertenece a la significación social del derecho, a su funcionamiento en la sociedad. La descripción del funcionamiento social del derecho debe dar cuenta también de las actitudes, valoraciones y creencias que en relación al derecho son compartidas en una sociedad, pues ellas determinan la forma en que las personas se relacionan, como operadores o como público, con las instituciones y las normas jurídicas.

Uno de los primeros autores que se ocupó de la cultura jurídica, Lawrence Friedman, distinguió en el sistema legal entendido como el universo de los requerimientos que enfrentan las instituciones jurídicas, sus respuestas y los efectos de estas respuestas- sus componentes estructurales (las instituciones jurídicas, su estructura y el modo en que proceden), sus componentes sustantivos (las normas jurídicas, generales o particulares, que el sistema produce como resultado frente a las demandas de la sociedad) y sus componentes culturales, entendiendo por estos las actitudes y los valores que con respecto al derecho prevalecen en una sociedad en un cierto momento histórico (se refiere, por ejemplo, al entrenamiento y los hábitos de jueces y abogados, a las expecta­ tivas de las personas al recurrir a un abogado, etc.)6 . Esa red de actitudes, valoraciones, creencias compartidas es lo que conforma una cultura jurídica7.

Cuando distinguimos entre esas actitudes, valores, creencias, aquellas que son compartidas por quienes se relacionan profesionalmente con el derecho, hablamos de cultura jurídica interna. Cultura jurídica externa es, en cambio, aquella que comparten las personas que se relacionan sólo esporádica y ocasionalmente con el sistema legal, el público. En adelante, cuando hable de cultura jurídica, será en referencia a la primera.

La comunidad de juristas que realiza y valida el conocimiento jurídico también puede, entonces, ser definida como el conjunto de personas que, vinculándose profesionalmente al derecho, comparte ciertas creencias, actitudes, valoraciones relativas a esa profesión, cierta cultura jurídica. Desde este punto de vista se hace más clara la posibilidad de distinguir subgrupos dentro de una comunidad, cuando el reconoci miento empírico sugiera que hay diferencias en las creencias o actitudes respecto de alguna materia entre las diversas categorías de operadores del derecho8, y también la posibilidad de que ciertos rasgos culturales relativos al derecho sean propios de la comunidad de juristas de un determinado país (u otra división geográfico política), mientras otros sean compartidos más ampliamente, por ejemplo por los juristas que pertenecen a la tradición jurídica occidental-continental.

La noción de cultura jurídica permite hacerse cargo de la estructura comunitaria del saber dogmático. Preguntarse por la forma en que se realiza la dogmática jurídica, por el modo en que internamente en la comunidad que practica ese saber se define la pertinencia de los enunciados que constituyen el discurso jurídico, no es sino preguntar­ se por ciertas creencias, ideas, hábitos, valoraciones, que integran la cultura jurídica de esa comunidad. Esos factores culturales actúan como presupuestos del saber que al derecho se refiere y determinan su configuración.

Analíticamente, es posible distinguir tres ámbitos en que la cultura jurídica inter­ na incide en la configuración del saber relativo al derecho: a) la definición del rol de jurista, la caracterización de aquello que corresponde al desempeño correcto de esa actividad, de acuerdo a las expectativas de la comunidad9 ; b) la definición de aquello que deba entenderse que sea el derecho, de los criterios de validez y de las relaciones entre ellos, a partir de ideas y creencias compartidas por la comunidad de profesionales del derecho, y c) la determinación de la estructura del discurso jurídico, a través de la definición de las técnicas interpretativas, expositivas y argumentativas y de los sistemas conceptuales aceptados en esa comunidad.

En el fondo, el último de estos factores -la estructura del discurso jurídico sintetiza, exterioriza en el saber, la influencia que la cultura jurídica ejerce en su configuración. En esa estructura coincide toda jurisprudencia, el discurso de la dogmática en sentido estricto (las obras doctrinales y la enseñanza) y el discurso de la práctica forense (las presentaciones de los abogados y las sentencias de los tribunales), de lo contrario se volvería imposible la comunicación profesional. Admitiendo esa coincidencia, para continuar el análisis me centraré en el discurso dogmático en sentido estricto.

Reuniré los tres factores que expresan la relación entre el saber relativo al derecho y una cierta cultura jurídica bajo la noción de matriz disciplinaría: Este concepto fue desarrollado por Thomas Kuhn, a propósito de la historia de las ciencias naturales, para describir aquella posesión común de quienes practican una disciplina particular, que explica la fluidez de su comunicación profesional y la relativa unanimidad de sus juicios profesionales10. La matriz disciplinaria comprende el conjunto de elementos cuya posesión común define a quienes los comparten como una comunidad científica y fundamenta la coherencia de una tradición de investigación, al predefinir la clase de problemas o preguntas que son estimados como relevantes y las formas legítimas de darles solución.

Aplicada a la dogmática jurídica, la noción de matriz disciplinaria expresa la unidad de esta actividad en la comunidad de los supuestos implícitos -respecto de lo que se entiende por derecho, sus fuentes, las relaciones entre ellas-, en la identidad de las preguntas a las que se intenta responder las materias de que cabe legítimamente ocuparse y en la coincidencia en la forma de responder a ellas que se considera admisible. Todas estas cuestiones se presentan al jurista, al abogado, al juez que se incorpora a la profesión, como resueltas de antemano. Para incorporarse a la profesión jurídica debe hacer suya la posesión común que identifica a la comunidad de juristas, sólo así podrá comunicarse fluidamente y, por consiguiente, operar eficazmente, al interior del sistema legal. Por eso en la formación en derecho supone la transmisión de una cultura jurídica.

Decía antes que la estructura del discurso dogmático acerca del derecho sintetiza en cierto modo la posesión común que determina la configuración del saber jurídico, la refleja, la exterioriza. En este sentido es posible establecer una analogía entre la función que Kuhn atribuye, en la formación del futuro miembro de una comunidad científica, a las soluciones concretas de problemas reconocidas como modelos o ejemplos de la manera en que debe realizarse la investigación y la función que podría cumplir en la formación del futuro jurista la reiteración de una estructura discursiva. Esa función es la que se designa con el término paradigma.

Kuhn explica esta función señalando que al resolver esos problemas ejemplares el estudiante adquiere principalmente la capacidad para percibir toda una variedad de situaciones como similares, como sujetas a la aplicación de la misma ley o esbozo de ley científica:

 

...el estudiante descubre una manera de ver su problema, como un problema que ya había encontrado antes. Una vez captada la similitud, percibida la analogía entre dos o más problemas distintos, puede interrelacionar símbolos y relacionarlos con la naturaleza de las maneras que ya han resultado efectivas11".

El conocimiento adquirido a través de estos ejemplos no puede, según Kuhn, describirse adecuadamente en términos de reglas y de capacidad de aplicarlas, porque a través de ellos se aprende a percibir, a ver las mismas cosas ante los mismos estímulos, en un reconocimiento sobre el que no se tiene dominio12.

También el estudiante de derecho aprende a ver el derecho a través del lente del discurso dogmático. En la reiteración de un discurso sujeto a una misma estructura se cumple un momento especialmente importante de su inmersión en la cultura jurídica interna; las creencias y valores que la conforman se transmiten al estudiante en la necesidad de emular o imitar en su discurso esa estructura por ejemplo a través de las exigencias de memorización, como pautas no deliberadas de conducta. Para expresar esta función nos referiremos a la estructura del discurso como paradigma discursivo.

Ahora que hemos situado al saber relativo al derecho en su relación con la cultura jurídica, podemos hacer el ensayo de aplicar las categorías propuestas a la dogmática jurídica.

3.

Veamos entonces cómo en el conocimiento acerca del derecho que realiza la dogmática jurídica se encuentran implícitas las posesiones culturales comunes que constituyen su matriz disciplinaría: creencias acerca de lo que es el derecho (a.); creencias o percepciones acerca del correcto desempeño de la actividad de jurista (b.), y su reflejo en el paradigma discursivo (c.). Se trata en general de presupuestos comunes a la dogmática jurídica en la tradición del derecho europeo continental y latinoamericano, aunque con acentos o intensidades distintas en nuestra cultura jurídica nacional.

a.

Primer supuesto del saber dogmático es la identificación del derecho con el conjunto de normas vigentes en un tiempo y lugar determinados, en cuya descripción consiste precisamente ese saber. En este sentido el positivismo la identificación del derecho con el dato legal dado se presenta no como teoría, sino como ideología, como elemento de la cultura jurídica.

Las normas jurídicas son entendidas como órdenes o mandatos del legislador, según una concepción voluntarista del derecho, que atribuye al Estado legislador el monopolio de su creación, en concordancia con la definición de la ley como la superior de las fuentes del derecho a la que se encuentran subordinadas todas las demás13.

En la delimitación del objeto al que se refiere el saber, se vincula la validez de la ley a su institución por el órgano competente de acuerdo al procedimiento establecido por la Constitución, de modo que, una vez instituida, la legislación fija contenidos normativos permanentes que sólo pueden modificarse por un nuevo acto formal del legislador y que no sufren variaciones ni en el tráfico jurídico ni en su aplicación judicial14.

Por último, tras las construcciones de la dogmática, está presente la idea que el conjunto de normas jurídicas vigentes se estructuran en un todo unitario el ordenamiento jurídico al que se atribuyen caracteres de plenitud y de coherencia o unidad lógica, de manera que siempre es posible dar a partir de ellas solución a los casos o situaciones que se plantean15.

Veremos cómo encuentran estas creencias y valoraciones correlato en la definición del rol de jurista y cómo las revela en su estructura el discurso dogmático.

b.

La dogmática jurídica se propone como saber descriptivo del ordenamiento ju rídico vigente, que se limita a analizar el derecho positivo, presentándolo en forma ordenada, de modo de facilitar su aplicación. El jurista satisface su rol si se limita a describir y ordenar, clasificando o sistematizando las normas positivas bajo la forma de conceptos, principios, teorías. El saber relativo al derecho se realiza siempre como saber de un dato dado, preexistente.

La misma expresión dogmática que designa a este saber remite a esta directiva de adhesión al derecho positivo identificado de acuerdo a criterios de validez legalistas y de subordinación a sus valores.

Puesto que aquello que el saber dogmático se atribuye como objeto -el ordenamiento jurídico, forma, de acuerdo a sus supuestos, un sistema pleno, unitario, coherente, no es posible que su descripción revele la presencia de contradicciones, de vacíos, de incertidumbres, de alternativas diversas16. La descripción debe representar al ordenamiento jurídico en su plenitud y unidad.

Pero ¿qué ocurre entonces si, a pesar de esta racionalidad máxima que se atribuye al ordenamiento jurídico, hay reglas en conflicto, o si la textura abierta de las normas permite aplicaciones diversas a una situación o si una situación no es claramente -por razones técnicas o valorativas- subsumible bajo las normas dadas? En ese caso, que por lo demás no parece muy infrecuente, para salvar las dos exigencias que definen la correcta realización del saber jurídico describir el derecho dado y representarlo como sistema-, al jurista sólo le quedará, como dice Calsamiglia, "intentar que su versión subjetiva del problema se legitime como una interpretación objetiva del ordenamiento jurídico"17, es decir, presentar una solución prescriptiva o reformuladora del derecho vigente como si fuera mera descripción. Lo que hará plausible o legítimo ese intento es el recurso a diversas técnicas que integran al paradigma discursivo y permiten reformular el derecho positivo como si se lo estuviera simplemente describiendo.

Esta función prescriptiva o reformuladora del derecho vigente, para salvar sus imperfecciones o adecuarlo a ciertas valoraciones, que la dogmática cumple en forma latente, sin que ello explicite en el discurso, determina, sin embargo, en gran medida su importancia y riqueza como saber que facilita la aplicación. Niklas Luhmann ha des­ tacado cómo más allá de la prohibición que la dogmática implica de negar, criticar o prescindir de las normas positivas ella cumple una función segura de determinar el nivel requerido de flexibilidad en la relación entre textos jurídicos dados y experiencia, regulando las posibilidades de disposición del jurista respecto de esos materiales jurídicos:

 

...[la función de las dogmáticas] consiste, y la historia tanto de la dogmática teológica como jurídica lo demuestran claramente, no en el encadenamiento del espíritu sino precisamente al revés, en el aumento de las libertades en el trato con experiencias y textos. La conceptualidad dogmática posibilita una toma de distancia también y precisamente allí donde la sociedad espera vinculación. Esto ocurre en cuanto el pensar y el interpretar dogmáticos refieren su vinculación a materiales por ejemplo normas o textos sagrados o contenidos de revelación- de los cuales disponen conceptualmente18.

¿Pero por qué entonces esta función se oculta bajo el supuesto de la racionalidad máxima del ordenamiento jurídico y bajo las figuras que permiten introducir al discurso ese como si? Digamos por ahora que ese velamiento en el discurso pertenece a las pautas de conducta en que se expresa la cultura jurídica y que se imponen por tradición a quienes quieran incorporarse a la comunidad de juristas y desenvolverse con fluidez y eficiencia en el sistema legal19.

c.

El paradigma discursivo o la estructura típica del discurso jurídico es el último de los elementos que integra la matriz disciplinaria de la dogmática jurídica. La estructura del discurso dogmático refleja los presupuestos culturales del saber jurídico, que de ese modo expresan su fuerza normativa y pueden transmitirse y recrearse.

La incorporación a la comunidad de juristas supone imitar ese discurso hasta hacer propia su estructura. Y lo que en esa apropiación se aprende, es a mirar al derecho como si fuera un sistema de normas, pleno y unitario o, tal vez más precisamente, a referirse a él como si lo fuera.

Punto de partida en el discurso es siempre un texto de derecho positivo (uno o más artículos de un código, de otra ley, de un reglamento, etc.), y a propósito del contenido de esos textos suele hacerse mención a la voluntad del legislador.

Se habla del legislador como si fuera único (como si todo el orden jurídico fuera producto de una sola voluntad); imperecedero (como si se tratara de un sujeto que mantiene intemporalmente su voluntad); omnisciente (como si conociera todas las circunstancias fácticas relacionadas con las leyes que dicta); operativo (como si sus mandatos fueran, todos susceptibles de aplicación); omnicomprensivo (como si no dejara ninguna situación relevante sin regular); coherente (como si no incurriera en contradicciones o inconsistencias); preciso (como si su voluntad tuviera siempre un sentido unívoco, no obstante las imperfecciones accidentales del lenguaje que utilice) y justo20. A través de la atribución al legislador de una serie de atributos expresivos de la máxima racionalidad posible, el modelo del legislador racional presenta el ordenamiento jurídico posi­ tivo como un sistema racional.

La remisión directa a un texto normativo dado aparece entonces como la base de la admisibilidad de un discurso jurídico como discurso correcto o legítimo acerca del derecho. Al menos el discurso debe presentarse como si se refiriera directamente al derecho positivo, aun cuando ello no sea efectivamente así.

En ese punto intervienen usualmente dos técnicas que hacen plausible ese como si: la búsqueda de la naturaleza jurídica de un instituto jurídico y el recurso a los principios generales y las teorías.

La búsqueda de la naturaleza jurídica de una institución aspira a captar y describir su esencia y se presenta usualmente del siguiente modo: a) se establece que es necesario preguntarse por la naturaleza jurídica de tal o cual institución; b) se advierte, luego, que esa pregunta es importante porque, una vez resuelta, permitirá encontrar las reglas aplicables; c) se postula una determinada naturaleza para la institución del caso; d) se dice que se le aplican tales o cuales normas porque eso se ajusta a la verdadera natura­ leza de la institución21. De esta manera el jurista puede atribuir ciertas normas a esa institución cuando el ordenamiento jurídico no las provee o provee otras diversas presentándolas como adecuadas a su naturaleza o esencia, como si se limitara a describir.

En cuanto al recurso a los principios generales puede implicar reformulación o cambio del derecho positivo en la medida que los principios inducidos de ciertas normas cubran más casos que los originalmente previstos por esas normas, permitiendo la deducción de normas no incluidas en el ordenamiento jurídico positivo original que puedan salvar sus posibles lagunas. Algo semejante ocurre con la formulación de teorías con una finalidad explicativa y sistematizadora del derecho positivo. Las teorías -como la teoría del abuso de derecho o la teoría del delito o del bien jurídico protegido- se presentan como descriptivas de un aspecto de la realidad social o de una institución o concepto, de modo que su aceptación o rechazo pareciera depender de su verdad o falsedad. Sin embargo, los enunciados en que consisten tales teorías son normativos y permiten tanto la justificación de normas positivas como la inferencia de nuevas normas.

Estas técnicas discursivas permiten velar la presencia de la función prescriptiva o reformuladora de la dogmática en el discurso y en ese sentido constituyen un factor que determina la legitimidad de la solución propuesta por un jurista. No resulta fácil saber qué otra clase de factores concurran, o cómo se realiza su estimación, particularmente porque al velar esas técnicas lo que hay de prescripción, de reformulación, velan tam­ bién el razonamiento que lleva a ellas

4.

El abandono del punto de vista prescriptivo para ocuparse del saber jurídico y la voluntad de acercarse a lo que este es, a lo que hacemos en tanto comunidad de personas que compartimos ese saber, tal como se configura en nuestra cultura jurídica, abre un extenso campo de inquietudes y preguntas.

Muchas de ellas podrían referirse a la forma en que actualmente se lleva a cabo la formación jurídica en las escuelas de derecho del país, dado que es allí donde se realiza en primer término la transmisión del saber y la cultura jurídica. Los contenidos estudiados y los procedimientos docentes se vuelven intensamente significativos: signos vivos capaces de ser interrogados acerca de las pautas culturales que nos rigen como comunidad de juristas, espacios privilegiados para el cambio.

A modo de conclusión de este trabajo quisiera proponer una de esas muchas preguntas que esta manera de aproximarse al saber jurídico posibilita. Se refiere al lugar central que los códigos han ocupado tradicionalmente, y siguen en gran medida ocupando, en la formación jurídica. Aún hoy el orden de gran parte de los cursos repite el orden de los códigos; su contenido se limita muchas veces al comentario de las definiciones y las reglas de los códigos; los controles que van testimoniando el aprendizaje suponen memorizar artículos y reconstruir mentalmente el orden en que se insertan.

¿Qué puede significar esta centralidad de los códigos? ¿Cómo puede relacionarse con el modo en que se configura el saber relativo al derecho en nuestra cultura jurídica?

Si el discurso jurídico debe de acuerdo a las reglas del juego de la dogmática configurarse como si se limitara a describir el ordenamiento jurídico positivo en su realidad de sistema de normas pleno, unitario y coherente, entonces los códigos coinciden precisamente con la imagen del derecho que debe resultar de ese saber.

Conjunto ordenado y preciso de normas que parece regular exhaustivamente cierta materia, el código hace plausible que el derecho entero sea representable como un sistema racional. No demuestra que lo sea, pero su imagen tiene cierta fuerza simbólica como arquetipo de toda otra ley que parece permitir que la plena racionalidad del ordenamiento positivo -o del legislador- se tome como supuesto no sujeto a contrastación, núcleo de la configuración del discurso jurídico.

En la medida que los códigos siguen siendo los textos centrales en la transmisión del saber jurídico, siguen cumpliendo ese papel simbólico; siguen haciendo verosímil la referencia del discurso jurídico a un ordenamiento pleno y unitario, como si este reprodujera en su totalidad el arquetipo parcial de los códigos. Y haciendo verosímil el supuesto de la coherencia, unidad y plenitud del conjunto de reglas que constituye el ordenamiento jurídico, los códigos -la imagen del derecho a que nos habitúan- permiten que el discurso jurídico-dogmático se proponga siempre como si fuera puramente descriptivo, garantizan su posibilidad de obtener un resultado sistemático a través de una labor puramente descriptiva del ordenamiento jurídico positivo22.

NOTAS

1 Cfr. Albert Calsamiglia, Introducción a la Ciencia Jurídica, Barcelona, 1986, especialmente pp. 13, 79 y 131. Elías Díaz, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, 1989, pp. 73 y ss.

2 Albert Calsamiglia, op. cu., p. 17.

3 Cfr. sobre algunos de esos modelos -como los de Kelsen, Ross, Hart- Mario Jori, "Oggetto e método della scienza giuridica", en Uberto Scarpelli (ed.), La teoría genérale del diritto, Problemi e tendenze attuali, Milano, s / f, pp. 177 a 229.

4 Así, por ejemplo, Albert Calsamiglia, op. cit.; Carlos Santiago Nino, Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona, 1987, especialmente pp. 338 y ss.; enrique zuleta puceiro, Paradigma dogmático y ciencia del derecho, Madrid, 1981.

5 Thomas S. kuhn, "Posdata: 1969", en La estructura de las revoluciones científicas, Santiago, 1993, pp. 318 y 319 (la cursiva es mía). A propósito de esta analogía establecida por Kuhn entre lenguaje y ciencia como propiedad común de un grupo, puede ser útil destacar la cercanía de su aproximación a la filosofía de la ciencia con la filosofía hermenéutica, en cuanto revela como también a la labor de las ciencias (naturales) subyace una dimensión hermenéutica, que refiere a la tradición en que esa labor tiene lugar, transmitida como experiencia del mundo. Cfr. hansgeoro gadamer, "Hermenéutica clásica y hermenéutica filosófica", en Verdad y método II, Salamanca, 1992

6 Lawrence friedman, "Legal culture and social development", en L. Friedman y S. Macaulay, Law and the behavioural sciences, Indianapolis, 1969, pp. 1000 y ss.

7 La cultura jurídica se ha convertido en un área importante de investigación, también en Chile. En 1988 la Corporación de Promoción Universitaria, CPU, realizó un seminario sobre la cultura jurídica nacional, que dio origen al libro La cultura jurídica chilena, publicado por CPU ese mismo año y reimpreso en 1992. En esa fecha se realizó un segundo seminario sobre el tema, cuyos contenidos fueron parcialmente reproducidos en el libro Evolución de la cultura jurídica chilena, publicado por CPU en 1994.

8 Así, Carlos Peña, refiriéndose al texto base del primer seminario de CPU sobre la cultura jurídica chilena, señala que "la denominación de 'cultura jurídica interna' y la referencia al Staff jurídico parece demasiado vaga. La diferenciación del trabajo jurídico da origen, como es fácil advertirlo, a cierta estratificación o diferenciación del 'Staff y, entonces, resulta lícito preguntarse si todos los miembros del Staff comparten con igual intensidad el ethos que cada una de las hipótesis [relativas a la cultura jurídica chilena propuestas en el texto base] explícita. carlos peña, "Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurídica chilena", en Agustín Squella (ed.), La evolución de la cultura jurídica chilena. Santiago, 1994, p. 69.

9 Al referirnos al rol de jurista pensamos especialmente en el papel del jurista dogmático en sentido estricto, pero también en el papel del abogado o del juez, en cuanto su actividad implica conocimiento del derecho.

10 T. Kuhn introduce este término en la Posdata de 1969 a La estructura de las revoluciones científicas, con el fin de aclarar las ambigüedades a que había dado lugar el uso en ella de la expresión paradigma en al menos dos sentidos distintos: "Por una parte significa toda la constelación de creencias, valores, técnicas, etc., que comparten los miembros de una comunidad dada. Por otra parte, denota una especie o elemento de tal constelación, las concretas soluciones de problemas, que empleadas como modelos o ejemplos, pueden reemplazar reglas explícitas como base de la solución de los restantes problemas de la ciencia normal". A partir de la Posdata, el término matriz disciplinaria se asigna al primero de estos significados, reservándose paradigma para el segundo. Thomas Kuhn, op. cit., p. 269.

11 Ibíd, p. 290.

12 "Después de completar un cierto número (de problemas ejemplares resueltos), que puede variar extensamente de un individuo al siguiente, contempla la situación a la que se enfrenta como un científico en la misma Gestalt que otros miembros de su grupo de especialistas. Para él ya no son las mismas situaciones que había encontrado al comenzar su preparación. En el ínterin ha asimilado una manera de ver las cosas, comprobada por el tiempo y sancionada por su grupo", Ibidem (la cursiva es mía).

13 Véase al respecto Agustín Squella (ed.), La Cultura Jurídica Chilena, Santiago, 1988, pp. 34 y 57 y ss.

14 lbíd., pp. 34 a 36 y 58 a 63.

15 lbíd., p. 40.

16 Puede ser útil, antes de seguir adelante, distinguir y precisar ciertos términos empleados en este trabajo. Por sistema legal -usando la expresión de Friedman- entendemos el derecho mirado como proceso actualmente operante en cierta sociedad; por ordenamiento jurídico, nos referimos al conjunto de normas positivas o, en general, a los textos jurídicos, fundamentalmente legales, válidos -que en nuestra cultura jurídica se identifican con "el derecho"- y, por último, decimos que el ordenamiento constituye un sistema o un sistema racional, para expresar los rasgos de plenitud, coherencia y unidad que se le atribuyen. Este término refiere en este caso a los sistemas formales de proposiciones de la lógica o sistemas axiomáticos, que suponen: a) la eliminación de toda ambigüedad en las reglas de formación de las expresiones significativas; b) coherencia, es decir, que no sea posible en el sistema, a la vez, la afirmación y la negación de una proposición; c) plenitud, que para cada proposición que sea formulada dentro de este sistema sea posible probar su verdad o falsedad, que el sistema proporcione una respuesta definida. Sobre este punto, cfr. Chaim Perelman, "Law, logic and epistemology", Justice, law and argument, Dordrecht, 1980, p. 137.

17 Albert Calsamiglia, op. cit., p. 96.

18 Niklas Luhmann, Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, Madrid, 1983, pp. 29 y 30.

19 También en este punto la estructura del discurso dogmático se reproduce en los discursos jurídicos de la práctica forense: también en el discurso judicial se emplean las técnicas que legitiman el como si, en relación al tema de la discrecionalidad; también los abogados recurren a ellas si esperan que sus argumentos sean "recogidos por el juez. Cfr. Carlos Peña, op. cit., pp. 63 y ss. y pp. 99 y ss.; Jorge Correa, "La cultura jurídica chilena en relación a la función judicial", en Agustín Squella (ed.), La cultura jurídica chilena, pp. 75 y ss.

20 Cfr. Carlos Santiago Nino, op. cit., p. 330; Carlos Peña, op. cit., pp. 80 y 81.

21 Carlos Peña, op. cit., pp. 82 y 83.

22 Es posible que esta función retórica de los códigos, como estructuras de plausibilidad del discurso jurídico, vaya atenuándose a medida que disminuya su peso específico frente al resto de la "legislación especial", cuya cada vez más abundante producción ha llevado a ciertos autores a hablar de un proceso de descodificación. Cfr. Natalino Irti, La edad de la descodificación, Barcelona, 1992; francesco busnelli, "Considerazioni sulla 'crisi' dei codici", Congreso Internacional Andrés Bello y el derecho latinoamericano, op. cit., Paralelamente se desarrolla, sin embargo, otra fuente posible de plausibilidad para el ideal de un sistema racional (capaz precisamente de traer al sistema esa pluralidad informe de leyes): la cibernética o informática jurídica, es decir, el uso de programas computacionales para la conservación de información jurídica, asegurando su fácil ubicación frente a situaciones concretas y posibilitando incluso su contribución en el proceso de decisión. Cfr. Csaba Varga, "Law and its approach as a system", Law and philosophy: selectedpapers in legal theory, Loránd Eötvös University, Budapest, 1994, p. 192.

 

 
 

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