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Revista de derecho (Valdivia)

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  Rev. derecho (Valdivia) v.10 n.1 Valdivia dic. 1999




 

Revista de Derecho, Vol. X, diciembre 1999, pp. 153-161

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

DERECHOS HUMANOS: UN DESAFIO PENDIENTE

 

Yanira Zúñiga Añazco

Profesora de Derecho Internacional Público Universidad Austral de Chile


 

1. INTRODUCCIÓN

Desde que el hombre pasa a ser el centro de la preocupación filosófica, el interés por el estudio de los derechos humanos ha descrito una lenta pero ascendente curva en la historia del pensamiento. Aunque desfasado, como suele ocurrir, el Derecho no ha podido sino hacerse eco de esta tendencia apremiado fundamentalmente por las atrocidades de que da testimonio el siglo XX.

Uno de los aspectos que han concitado la atención de filósofos y juristas es la determinación del sustrato ontológico de los derechos humanos. Ello se ha reflejado en dos órdenes de debates: el primero, concerniente a denominación de estos derechos y, el segundo, relacionado con la fundamentación de los mismos.

2. LA EXPRESIÓN DERECHOS HUMANOS 1

En cuanto al primer problema, huelga señalar que dicha fraseología ha originado de suyo una serie de críticas. Así, frecuentemente, se advierte que la expresión “derechos humanos” constituye un pleonasmo. Parece improbable que la gestación de la nomenclatura derive de una contraposición con una suerte de “derechos divinos”. También es dable descartar su utilización contrapuesta a los llamados “derechos de los animales”, puesto que –como se sabe– el surgimiento de esta última expresión es reciente.

Aparentemente, la denominación obedece a la intención de significar o aludir a una especie de derechos que se encontrarían ineludiblemente asociados a la naturaleza humana y que serían inescindibles de la condición de sujeto de la especie humana.

La verificación de la existencia de un consenso en la utilización de la expresión no implica, de suyo, aceptar sin reparo alguno la afirmación de que los derechos humanos son universales. Si bien la pretensión de universalidad subyace en la casi totalidad de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de carácter multilateral, las profundas divergencias filosóficas y culturales que separan a los Estados de la comunidad internacional no pueden sino plasmar una marcada y honda fractura en la concepción y, sobre todo, en la aplicación práctica de estos derechos.

Para comprobar dicho aserto, piénsese en la distinta construcción cultural de los países occidentales y de los países orientales.
En el caso de los occidentales, la proclamación de los derechos constituye, por sobre todo, una fórmula de contrapeso contra el excesivo poder de un Estado invasor.

La concepción occidental es ilustrada por Benjamín Constant en su discurso sobre la libertad de los antiguos y de los modernos (1819) en el que señala “La libertad de los antiguos estaba constituida por la participación activa y constante en el poder común. Nuestra libertad debe consistir en el aprovechamiento pacífico de la independencia privada (...); la independencia individual es la primera necesidad moderna”. La libertad de los antiguos “consistía en el ejercicio colectivo, pero directo, de las diversas partes de la soberanía entera; en la deliberación, en la plaza pública, sobre la guerra y la paz, en la conclusión de tratados de alianza con los extranjeros”. En idéntico sentido Ortega y Gasset distingue entre la “libertad romana” (libertas) de la “libertad europea” (derechos del hombre y del ciudadano. La primera es la libertad dentro de la ley de la ciudad, la segunda es el límite para la ley de la ciudad2.

Distinta es la visión de los países socialistas. La libertad no significa necesariamente poner freno a un poder central, estriba en crear las condiciones de igualdad (supresión de las clases sociales) que permitan al individuo participar plenamente de la vida en comunidad.

Karl Marx sostiene que la “Liberté” consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro. En el marco de su penetrante crítica a la concepción burguesa de los derechos humanos advierte que el derecho humano de la libertad –tal como lo concibe el ideario burgués– no se basa en la unión del hombre con respecto al hombre, es el derecho a esta disociación, el derecho del individuo delimitado, limitado a sí mismo. Concluye que los derechos del hombre no son otros que los derechos “del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egoísta, del hombre separado del hombre y de la comunidad”3.

En orden a ilustrar el problema antes enunciado, no puede dejar de mencionarse el fenómeno denominado “inflación de derechos”. Como se sabe, uno de los criterios que se utiliza al momento de clasificar los derechos es el que dice relación con su contenido. Así, se distingue entre derechos civiles4, políticos, económicos, sociales y culturales. A su turno, los derechos civiles y políticos se engloban dentro de la fórmula “ derechos de primera generación” mientras que a los restantes se les enmarca dentro de la expresión “segunda generación de derechos”. Paralelamente, el surgimiento de otros derechos cuya juridicidad se discute –como por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación– han justificado la afirmación de que existirían otras generaciones de derechos. Esta situación ha aportado nuevos elementos de discusión y aristas al problema.

En efecto –y volviendo a la incidencia de los aspectos culturales y la visión político-filosófica en la construcción de los sistemas jurídicos internos–, no puede dejar de mencionarse el disímil grado de preeminencia que se asigna a unos y otros derechos. No es desconocido que los Estados que aquí hemos denominado “socialistas” sobreponen los derechos económicos, sociales y culturales a los derechos civiles y políticos. Por lo general, se postula que los segundos solo pueden desarrollarse potenciando los primeros, porque solo cuando estos últimos se realizan es posible crear esa igualdad de hecho que hace plenamente disfrutables las libertades civiles y políticas.

Los Estados “liberales” replican que de poco vale lograr el bienestar material si no se tiene libertad para expresar las ideas, para participar en la vida política y si no existe un adecuado y eficaz engranaje de garantías que opere de contrapunto al poder central.

Esta tensión puede apreciarse, como acertadamente señala Raymon Aron, a partir de la comparación de dos textos paradigmáticos: La declaración francesa de los derechos del hombre (1789) y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948); “de esta comparación resaltan con toda evidencia dos proposiciones: en lo esencial, los derechos individuales, políticos e intelectuales no han cambiado entre 1789 y 1948, y los juristas o los políticos continúan formulándolos en términos similares (no sin algunas excepciones significativas). En cambio la declaración de 1948 devalúa ciertos derechos (propiedad), es mediadora entre derechos políticos y derechos económicos e incluye un capítulo de derechos sociales en los cuales los constituyentes franceses no soñaron siquiera”5.

Desde luego, esta fórmula ecléctica (hipócrita para algunos) que distingue a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de sus antecedentes se explica por la necesidad de alcanzar un acuerdo práctico entre Estados que adscriben a ideologías diversas.

Otro de los aspectos en los que se ha puesto acento en literatura jurídica dice relación con los problemas semánticos asociados a la voz “derecho”. El autor norteamericano Hohfeld en su obra “Fundamental Legal Conceptions” advierte las diferentes figuras que suelen comprenderse bajo el concepto genérico de “derechos”6. Este autor distingue los llamados “derechos reclamo” o “derechos demanda” (rights) de los “derechos –libertad” o simplemente “libertades” (privileges). Los primeros corresponden a lo que en nuestra tradición jurídica suele denominarse “derechos subjetivos” toda vez que requieren de una prestación correlativa (duty). Mientras que los segundos se satisfacen –en cuanto concepto correlativo– con lo que en doctrina anglosajona se denomina no-right (no derecho) y que en nuestro medio suele aludirse con el rótulo de “obligaciones pasivas universales”.

La distinción antes anotada permite ilustrar un segundo problema. Muchas de las definiciones que se han intentado del concepto “derecho” han pecado de reduccionistas. Lo anterior porque se circunscriben a una u otra faceta de las mencionadas previamente.

Otra cuestión estrechamente ligada con lo apuntado en líneas anteriores tiene que ver con los conceptos de titularidad y de opuesto jurídico.
Piénsese en el derecho a la vida. En una primera aproximación la respuesta más plausible para la pregunta sobre la titularidad del mismo es que cada individuo es el titular de su propia vida. Sobre el resto de los hombres pesa la obligación de abstenerse de darle muerte. La complicación surge a partir de la hipótesis en la que el propio individuo (supuesto titular del derecho) pretende disponer del referido derecho. ¿Cuál es la extensión del opuesto jurídico en la especie? En otros términos, ¿esta obligación negativa supone la prohibición de prestarle auxilio en su propósito? Puede el Estado (o, si se prefiere, la sociedad toda), en cuanto titular de la obligación correlativa, impedir o entrabar la disposición de dicho derecho7. Como ya se habrá observado, todas estas interrogantes nos conducen al problema de la fundamentación de los derechos humanos.

3. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN

Otro de los grandes dilemas que enfrenta la teoría de los derechos humanos es el relacionado con el problema de la fundamentación. Sin pretender abarcar un tema de suyo complejo8 es importante recoger ciertas reflexiones apuntadas por algunos autores sobre el particular.

Algunos pensadores, entre otros Norberto Bobbio9, sostienen que la pregunta de ¿por qué hay que respetar los derechos humanos? es una pregunta inoficiosa, entre otras cosas, porque ya se habría llegado a un acuerdo práctico sobre el que se ha construido, a su turno, un catálogo de derechos humanos10. Para este autor la tarea y el problema crucial estriba, en consecuencia, en perfeccionar las garantías de manera de asegurar la efectividad de los mismos transportándolos a un estadio superior a las meras aspiraciones o expectativas.

Parece ser que el postulado pragmático de Bobbio inconscientemente ha sido internalizado por los distintos actores jurídicos y tiene una posición prevalente en el discurso político actual en que la máxima suele ser la búsqueda del robustecimiento de la protección de los derechos humanos.

Paradójicamente, esta orientación excesiva hacia la praxis envuelve un germen de involución; transforma a los actores jurídicos (jueces, abogados, legisladores, etc.) en meros aplicadores de la norma, sobrepasados por la realidad.

Llevado al absurdo, preocuparse únicamente por la positivación de los derechos unido a una postura escéptica en orden a la fundamentación de los mismos deviene inexorablemente en un culto exegético de la norma y en una ineficacia del sistema jurídico.

Sin desconocer la importancia de los procesos de consagración de derechos fundamentales en textos normativos, propiciados, en el plano interno, por el constitucionalismo y, a nivel internacional, por la suscripción de diversas declaraciones y tratados internacionales multilaterales, comparto la opinión de Joaquín García Huidobro11 en el sentido de que existen razones jurídicas y políticas que imponen el estudio del tema como un presupuesto insalvable.

Piénsese, por ejemplo, en los diversos problemas de interpretación que surgen a partir de los textos jurídicos que establecen estos derechos. Si se sigue la premisa sustentada por Bobbio habría que concluir que las hipótesis de colisión de derechos constituyen callejones sin salida.

De otro lado, toda la regulación contenida en tratados internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos a propósito de la restricción y suspensión de derechos12, se transformaría en un mecanismo inoperante y sin contenido.

En términos cercanos, lo dispuesto en el art. 19 Nº 26 de nuestra Carta Fundamental constituiría un dilema insoluble13.

De más está decir que estas no son respuestas satisfactorias ni en el plano teórico ni en el práctico. Por el contrario, nuestra propia experiencia da cuenta de que los principios de derechos humanos tal como se recogen en los diversos textos internacionales constituyen tan solo directrices de acción, criterios de legitimidad y reglas de solución de conflictos, que parecen razonables a hombres de muy diversa procedencia. Sin embargo, muchas veces los conflictos de derechos o las dificultades acerca de la extensión de un derecho solo pueden solucionarse teniendo una determinada concepción del hombre y esa concepción del hombre dista de ser neutral14.

4. EL ACUERDO PRÁCTICO

Contrastando con lo que sucede en Doctrina, la praxis reciente de la comunidad internacional nos sugiere la existencia de un consenso no solo en la utilización de la expresión “derechos humanos” en el sentido de “derechos inherentes a la persona humana o de la esencia de la persona humana”, sino también en la necesidad de robustecer la protección internacional de estos derechos. Corrobora lo anterior la conclusión de un número importante de declaraciones y tratados que contienen un catálogo preciso y detallado de derechos humanos.

Lo primero que se observa al leer los tratados de derechos humanos es que están redactados sobre una serie de afirmaciones, cada una de las cuales enuncia un derecho que tienen todas las personas por el mero hecho de serlo. Por eso, el derecho se centra en el valor de la persona en sí misma, que tiene derecho a gozar determinadas libertades y formas de protección15. De ahí que la noción de dignidad sea la piedra angular sobre la que se construye la concepción de los derechos humanos.

Conjuntamente, en el Derecho Internacional se observa una marcada tendencia en orden al perfeccionamiento de los sistemas de protección de derechos humanos, esto es, la creación de una estructura compuesta por órganos que funcionan sobre la base de una mecánica de competencias rationae materiae reconocidas por los propios sujetos de derecho, particularmente por los Estados.

Esta tendencia replica en el plano internacional lo que el constitucionalismo significó en el plano de los regímenes jurídicos estatales y, a su turno, se manifiesta como una reacción de la comunidad internacional ante la constatación de la fragilidad de los sistemas nacionales en cuanto a su efectividad en la protección de los derechos humanos.

No es desconocida la paradoja de la que da cuenta la historia en este sentido. El Estado que se supone el principal garante de los derechos humanos se ha transformado, en numerosas ocasiones, en el principal instrumento de violación de los mismos.

5. DEL DEBER DE GARANTÍA. LA OBLIGACIÓN POR ANTONOMASIA

El Derecho Internacional de Derechos Humanos impone dos grandes órdenes de obligaciones al Estado: uno, un deber de abstención de conculcar los derechos humanos y, otro, un Deber de Garantía de estos.

El primero está integrado por aquel conjunto de obligaciones que tienen que ver directamente con el deber de abstención del Estado de violar –por acción y por omisión– los derechos humanos. El segundo deber se refiere a las obligaciones del Estado en cuanto garante de los derechos de los individuos.

Estas obligaciones internacionales tienen la particularidad de que son exigibles por el conjunto de Estados. Así lo especificó la Corte Internacional de Justicia, en su obiter dictum en el fallo relativo al asunto Barcelona Traction, al considerar que en materia de derechos fundamentales de la persona humana “existe un interés jurídico [de todos los Estados] a que estos derechos sean protegidos: las obligaciones de las que se tratan son obligaciones erga omnes16.

La relación jurídica individuo-Estado, en materia de derechos humanos, es una relación jurídica compleja en la que el primero es titular del derecho y el segundo titular de las obligaciones. Esto las singulariza del ámbito de regulación clásico del Derecho Internacional integrado por una normativa destinada a regular relaciones de los Estados inter se y creada por los mismos sujetos jurídicos. En esta misma línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado “... que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”17.

En el caso del Derecho Internacional de los derechos humanos, el Estado tiene una doble obligación. En su faz negativa está constreñido a abstenerse de conculcar los derechos de los individuos. Mientras que en su faz positiva se encuentra impelido a asegurar, mediante las medidas necesarias, el goce y disfrute de estos derechos, y de garantizarlos lo cual importa prevenir las violaciones, investigarlas, sancionar a sus autores y reparar los daños causados.

La faz negativa y positiva de esta obligación tienen consagración expresa entre nosotros toda vez que el constituyente chileno no solo impone al Estado y sus órganos el respeto de los derechos humanos sino también la promoción de los mismos18.

Aunque probablemente no escape al lector el distinto significado de las voces “respeto” y “promoción”, me permito ilustrar el problema con un ejemplo sugerido por Raymon Aron. Como acertadamente expone el autor referido, para que el ciudadano sea efectivamente libre de hacer cualquier cosa, no basta que la ley prohíba a los demás y al Estado impedírselo bajo amenaza de sanción; también es necesario que él posea los medios materiales para llevarlo a cabo. De nada sirve que todos los ciudadanos ingleses gocen de la libertad de enviar a sus hijos a Eton, pues ese derecho será puramente ficticio mientras no aumente el número de becas de estudios en las escuelas privadas, prestigiadas y costosas. Más generalmente, la libertad que la ley garantiza (la prohibición de prohibir) exige, en ciertas circunstancias, la intervención del Estado para que la mayoría pueda ejercerla. Se pasa de la libertad negativa (la no prohibición mediante la amenaza de sanción) a la libertad positiva, la capacidad de hacer19.

Es en ese orden de ideas que se predica que el Estado se encuentra en una posición jurídica de garante de los derechos humanos, de la cual emergen obligaciones esenciales para la protección y garantía de estos. Es sobre esta base que la jurisprudencia y la doctrina han elaborado el concepto de Deber de Garantía, como noción nuclear de la posición jurídica del Estado en materia de derechos humanos.

En la esfera internacional, desde el momento en que el ser humano ha sido considerado sujeto premunido de derechos, ha sido ineludible la creación y evolución de la noción de Deber de Garantía que le incumbe al Estado.

En la rama del Derecho Internacional que se ocupa de los derechos humanos, el individuo es el sujeto de derecho por excelencia, frente al cual el Estado tiene obligaciones jurídicas de carácter internacional, exigibles no solo por el individuo sino también por los demás Estados. En este sentido se le reconoce una capacidad de actuar en el plano internacional, aunque sujeta a ciertas limitaciones obvias20.

El Derecho Internacional de los derechos humanos reconoce derechos a los individuos e impone obligaciones correlativas a los Estados. Ello, a consideración de la Comisión Europea de Derechos Humanos, se debe al carácter fundamentalmente objetivo de los derechos humanos: “... las obligaciones suscritas por los Estados partes en la Convención tienen un carácter esencialmente objetivo, del hecho que apuntan a proteger los derechos fundamentales de los particulares contra las transgresiones de los Estados partes, más que a crear derechos subjetivos entre estos últimos”21.

El Deber de Garantía es un elemento expresamente consagrado en numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos toda vez que estos, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano”22.

La noción de Deber de garantía está estrechamente ligada con el sistema de responsabilidad internacional de los Estados en materia de protección de derechos humanos. En efecto, se trata de la idea sustantiva elemental sobre la cual se cimienta todo el sistema de responsabilidad de los Estados en caso de violaciones a derechos humanos.

De ello se sigue que un Estado incurre en responsabilidad internacional no solo en cuanto su ordenamiento jurídico interno no se conforme o arregle a la normativa internacional, sino también en el caso que existiendo una concordancia formal pueda, no obstante, predicarse que el sistema jurídico en su conjunto constituye un subóptimo de protección. En otro giro, es tan reprochable a la luz del Derecho Internacional, la situación de antinomia entre reglas jurídicas generadas a partir de ambas órdenes de regulación, como la falta de reglamentación interna y/o la deficiente operatividad práctica de las disposiciones jurídicas estatales en cuanto herramienta de tutela.

La distinción no es meramente académica y es de manifiesta relevancia a efectos del estudio que nos ocupa.

Como se sabe, nuestra Carta Fundamental en su capítulo intitulado “Bases de la Institucionalidad” desarrolla los principios, ideas y directrices que informan nuestro sistema jurídico y sobre los cuales estriba la arquitectura de nuestra organización social y estatal.

En dicho capítulo se reconoce la dignidad de la persona humana y la existencia de derechos inalienables y consustanciales a la naturaleza humana, estableciéndose a este respecto que al Estado le corresponde asumir un rol de garante23.

Con la enmienda introducida al art. 5 de la Constitución24, no se hizo más que reforzar esta idea. Desde luego, la referencia expresa a los tratados internacionales constituye una novedad en la mecánica interna de la Carta Fundamental y su repercusión extensiva al resto del ordenamiento nacional, pero –desde el punto de vista internacional– no altera las obligaciones internacionales del Estado chileno.

En efecto, Chile –después de la reforma– es igualmente responsable por el incumplimiento de los tratados sobre derechos humanos que ha ratificado y que se encuentres vigentes.

Aún más, si bien la enmienda referida implica un notable avance, no puede dejar de reconocerse –sin pecar de ingenuos– que en términos concretos la “deuda de arrastre” que tiene Chile en lo que se refiere a inobservancia de compromisos internacionales no ha experimentado una disminución sustancial. Ello explica las últimas recomendaciones de la Comisión Interamericana sobre los casos de “La última Tentación de Cristo25” y sobre los “senadores designados26”.

De ahí que la discusión sobre la jerarquía interna de los tratados sobre derechos humanos, que se ha suscitado con ocasión de la referida reforma27, no es un problema que incida únicamente en el escenario nacional interno. Muy por el contrario, de privilegiarse la interpretación que postula que todos los tratados –incluidos aquellos que regulen derechos humanos– tienen rango o jerarquía de ley, indudablemente las posibilidades que tiene el Estado chileno de incurrir en responsabilidad internacional son mayores que si se adscribe a la postura doctrinaria que le asigna a estos instrumentos valor de norma fundamental. Lo anterior porque de legislarse en contra de lo dispuesto en un tratado internacional sobre derechos humanos, el conflicto sería resuelto probablemente aplicando la institución de la derogación tácita. Lo mismo, mutatis mutandi, puede aseverarse en relación con la discusión sobre el alcance y significado de la voz “vigentes” contenida en el mismo artículo28.

En este mismo orden de ideas, cabe advertir que la ratificación de futuros instrumentos internacionales sobre derechos humanos debe ir aunada al firme propósito de legislar en el plano interno a objeto de garantizar una efectiva recepción y vigencia de dichas normas y evitar eventuales condenas internacionales.

Nótese, por ejemplo, que de ratificarse el Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, en actual discusión en el Congreso, no solo se debería tipificar el delito de genocidio que la legislación nacional no contempla a pesar de que Chile es parte de la Convención sobre Prevención y Sanción del delito de Genocidio sino que otras figuras subsumidas en la expresión “delitos de lesa humanidad”29 y “crímenes de guerra”.

En efecto, Chile no ha dictado legislación específica en materia de represión de infracciones al derecho humanitario no obstante ser parte en los convenios de Ginebra de 1949 y en los Protocolos Adicionales I y II; de manera que solo podrían ser aplicables el régimen común del Código Penal y algunas disposiciones del Código de Justicia Militar que no sancionan graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario como el hecho de privar a un prisionero del derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente (convenio III, artículo 130), la toma de rehenes (Convenio IV, artículo 1417), el hacer objeto de ataque a la población civil o a personas civiles, el lanzar ataque indiscriminado que afecte a población civil o a bienes de carácter civil, el traslado por la potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa (Protocolo Adicional I, artículo 85). Por otra parte, algunos de los delitos que contempla en Código de Justicia Militar solo se tipifican si se cometen “contraviniendo las instrucciones recibidas” o “faltando a la obediencia debida” lo que contradice las normas humanitarias y lo dispuesto en el Estatuto de Roma que prevén que deben ser castigados quienes “hayan cometido”, o “dado orden de cometer” las infracciones que tipifican.

6. CONCLUSIONES

De lo expuesto fluyen las siguientes conclusiones:

1. El estudio de los derechos humanos requiere una especial consideración del sustrato ontológico del hombre en tanto hombre. No obstante la constatación de las múltiples aristas y, por ende, la complejidad que caracteriza el problema de la fundamentación de los derechos humanos, esta aproximación es el presupuesto básico ineludible tanto para el análisis teórico del tema como para la aplicación práctica de las normas jurídicas que regulan esta materia.

2. La comunidad internacional ha alcanzado un acuerdo práctico en torno a garantizar un catálogo de derechos humanos. Este fenómeno ha significado el surgimiento de una nueva rama del derecho Internacional que tiene una sistemática especial y que está informada por principios particulares que le son propios y que la distinguen del objeto clásico de regulación del Derecho Internacional.

3. En consonancia con lo anterior, la nueva concepción de la relación individuo-Estado ha significado la consideración del ser humano como sujeto de derecho internacional aunque con características sui generis y la imposición, como contrapartida, al Estado de la calidad de sujeto pasivo en cuanto garante de los derechos humanos.

4. El deber de garantía de los Estados implica obligaciones negativas y positivas. En este sentido, los Estados incurren en responsabilidad internacional no solo como consecuencia de la contravención formal de las normas internacionales que regulan la materia sino por la inexistencia de acciones eficaces de promoción de los derechos humanos.

5. La enmienda del art. 5 de la Constitución de la República de Chile, ha contribuido a morigerar la responsabilidad internacional del Estado chileno por incumplimiento de la normativa internacional en materia de derechos humanos. Sin perjuicio de lo anterior, los problemas de interpretación que ha suscitado esta norma entre los operadores jurídicos nacionales y las notables deficiencias de la legislación chilena en la regulación de variados temas reglamentados en tratados suscritos y/o ratificados por Chile, exponen peligrosamente a nuestro país a futuras condenas internacionales.

NOTAS

1 Los derechos humanos han recibido distintas denominaciones dependiendo de la época. Así, pueden citarse las siguientes: derechos naturales, derechos innatos u originarios, derechos individuales, derechos del hombre y del ciudadano, etc.

2 M. J. LÓPEZ. Introducción a los Estudios Políticos. Ediciones de Palma. Buenos Aires 1992. Vol I. Pág. 333.

3 K. MARX. La cuestión Judía. Ed. Latina. Bogotá. 1972.

4 La denominación “derechos civiles” es utilizada fundamentalmente por los anglosajones. Autores como Bentham critican la expresión porque implícitamente involucra una contradicción con la idea de “derechos humanos” o “derechos naturales”. Su defecto radica en que etimológicamente la voz “civil” deriva del latín “civitas” que evoca las ideas de ciudad y ciudadano lo cual puede llevar a pensar que estos derechos son privativos del ciudadano. Además, como la ciudad es una construcción artificial (producto del pacto social) sugiere que más bien los derechos humanos se derivan de la “civitas” y no de la naturaleza.

5 R. ARON. Estudios Políticos. Fondo de Cultura Económica. México 1997. Pág 214. Los destacados son nuestros.

6 W. HOHFELD, Fundamental Legal Conceptions as aplied to legal rasoning. Yale University Press. Estados Unidos. 3ª Ed. 1964 (cita extraída de J. García-Huidobro y otros, ob. cit. en pág. 35).

7 Véase el caso Luis Muñoz Bravo, en el que el director de un hospital interpuso recurso de protección a favor de esa persona debido a que este y sus parientes se oponían a una transfusión sanguínea que era necesaria para salvar la vida del paciente que estaba aquejado de una hemorragia. Los tribunales acogieron el recurso invocando el derecho a la vida del paciente y resolviendo la aplicación de la terapia en contra de la propia voluntad del titular del derecho sobre la base de la siguiente línea argumental: “Séptimo: Que la vida se garantiza por la Constitución en la medida que pueda privarse de ella al individuo por agentes extraños a él, por un atentado de terceros, resultando evidente que se encontraba el paciente seriamente amenazado, por la actitud de la recurrida, en el derecho a la vida e integridad física y síquica, puesto que de persistirse en su planteamiento, se puede inferir el progresivo deterioro en la salud y un posible desenlace fatal de no otorgarse el tratamiento aconsejado por su médico, arriesgándose innecesariamente la vida del enfermo. Octavo: Que, en consecuencia, habiéndose deducido el recurso de protección de fojas 1 ante esta Corte, y perteneciendo la recurrida y su hijo –el paciente Luis Muñoz Bravo– a la religión Testigos de Jehová, que no permiten la transfusión de sangre, la validez jurídica de sus consentimientos para que no se realice un acto de esta naturaleza, supuesto un mínimo razonable de madurez y salud mental del afectado, el que tiene veinte años de edad, ante el derecho preponderante que se trata de salvar, valorado de acuerdo con las normas socioculturales generalmente admitidas y el acatamiento de las normas éticas y técnicas que integran la lex artis médica, llevan a acoger el recurso interpuesto a fojas 1.” En Fallos del Mes 402 (1992) págs. 227-231.

8 Gregorio Peces-Barba distingue distintos modelos de análisis del concepto de derechos humanos. El modelo iusnaturalista afirma que los derechos fundamentales son ostentados por el hombre por su condición de tal, que se derivan de la naturaleza y, por consiguiente, son anteriores al Estado. En consecuencia, por su propia racionalidad, está asegurada su eficacia. El modelo escéptico rechaza la misma noción de derechos fundamentales. Desde la óptica marxista-ortodoxa se llega a la conclusión que son meros productos de la ideología liberal burguesa a superar. El modelo positivista voluntarista postula que todo el derecho, incluido los derechos fundamentales, se crea por la voluntad del gobernante; su origen se encontraría en el poder que respalda el sistema jurídico. El modelo pragmático consiste en la preocupación exclusiva por las técnicas positivas o las herramientas de tutela (sobre todo las procesales), desentendiéndose de la fundamentación y el concepto de los derechos humanos. Por último, el modelo dualista constituye una postura ecléctica que pone acento en la tensión entre la política y la ideología, por una parte, y el derecho positivo, por la otra. De esta relación dialéctica ha surgido la situación actual de los derechos humanos.

9 Véase una síntesis de la tesis del no fundamento de este autor en N. BOBBIO, "Presente y porvenir de los derechos humanos", Anuario de derechos humanos 1981. Universidad Complutense. Madrid. 1982. págs. 9-10.

10 La referencia implícita es a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

11 J. GARCÍA HUIDOBRO, J MARTÍNEZ y M. ANTONIO NÚÑEZ, Lecciones de derechos humanos. Edeval. Valparaíso 1997, págs. 17-23.

12 A modo de ejemplo, véase artículos 6, 9, 12, 19 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 4, 7, 12, 13, 16 y 30 de la Convención Americana.

13 El art. 19 Nº 26, denominado por algunos “la garantía de las garantías” dispone: “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

14 Ibídem en p. 20.

15 L. DOSWALD-BECK y S. VITÉ. “Derecho Internacional humanitario y derecho de los derechos humanos”. Revista Internacional de la Cruz Roja. Nº 116. Marzo-abril de 1993, pág. 106.

16 Corte Internacional de Justicia, fallo de 5 de febrero de 1970, asunto Barcelona Traction Light and Power Company, párrafo 32 en. http://www.u-paris2.fr/cij/cijwww/cdecisions/csummaries/cbtsommaire700205.htm.

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Serie A) Nº 2 (1982) en http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/b_11_4bs.htm.

18 Véase infra 23.

19 R. ARON. Ob. cit. en pág. 239.

20 Recuérdese que la posibilidad del individuo de acceder al foro internacional, en principio, está condicionada a la puesta en acción de los institutos del amparo diplomático y judicial que se construyen sobre la base de una ficción en virtud de la cual se entiende que la conculcación de los derechos del particular, por extensión, involucra una lesión de los intereses del Estado del cual este es nacional.

21 Comisión Europea de Derechos Humanos, comunicación Nº 788/60, Anuario de la Comisión Europea de Derechos Humanos, vol 4, págs. 139 y ss. Original en francés, traducción libre; citado en el Memorial en Derecho amicus curiae presentado por Amnistía Internacional ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Consuelo Benavides Cevallos-Ecuador; en http://www.derechos.org/nizkor/ecuador/doc/aiamicus.html.

22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión Consultiva OC-182, de 24 de setiembre de 1982 Corte I.D.H. (Ser. A) Nº 1 (1982), Otros Tratados objeto de la función consultiva de la Corte, en http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/b_11_4as.htm.

23 Véase Constitución Política de la República de Chile, artículos 1º y 5º.

24 Con la enmienda introducida por la ley de reforma Constitucional Nº 18.825 de 17 de agosto de 1989 el inciso segundo del Art. 5 de la Constitución señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

25 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso Nº 11.803 Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal y otros en http://www.oas.org.

26  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 137/99, caso 11.863, Andrés Aylwin Azócar, Jaime Castillo Velasco, Roberto Garretón Merino, Alejandro González Poblete, Alejandro Hales Jamarne, Jorge Mera Figueroa Hernán Montealegre Klenner, Manuel Sanhueza Cruz, Eugenio Velasco Letelier, y otros, 27 de diciembre de 1999. En http://www.cidh.org/annualrep/99span/De Fondo/Chile11.863.htm

27 Consúltese, entre otras obras, Cecilia Medina Quiroga, Jorge Mera Figueroa y otros, “Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos”, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, 1996, págs. 59 y ss. Miguel Angel Fernández González, “La Reforma al Artículo 5º de la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica de Chile, Volumen 16 Nº 3, 1989, págs. 809 y ss.; Alejandro Silva Bascuñán, “Reforma sobre los Derechos Humanos”, en la misma Revista, págs., 579 y ss.; Alejandro Silva Bascuñán, “Reforma al Artículo 5º de la Constitución de 1980”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 17 Nº 1, 1990, págs. 121 y ss.; César Pinochet Elorza, “Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados internacionales”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 13, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1990, págs. 9 y ss. : Natacha Panatt, “La modificación del artículo 5º de la Constitución Chilena de 1980, en relación con los Tratados”, XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, Edeval, Valparaíso, 1990, Tomo II, págs. 585 y ss.; Humberto Nogueira Alcalá, “Constitución y Derecho Internacional de los Derechos Humanos”; XXIV Jornadas de Derecho Público, en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Tomo II, Volumen 20, Nos. 2 y 3, 1993, págs. 881 y ss.

28 La voz “vigentes” contenida en el inciso segundo del art 5º de nuestra Constitución ha suscitado una polémica en torno a su sentido y alcance. Se discute si la disposición comentada requiere la vigencia interna o la vigencia internacional del tratado, incluso hay autores que sostienen que se requeriría la vigencia del tratado en ambos órdenes. Conviene recordar, a estos efectos, que la Convención de Viena sobre derecho de los tratados dispone en su artículo 24 que un tratado entra en vigor de la forma y en la fecha que lo establezca el mismo tratado o, en su defecto, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Como se sabe, el ordenamiento jurídico chileno no contempla norma alguna que se pronuncie sobre la entrada en vigor de los tratados en el orden interno. Sin embargo, en virtud de una interpretación del art. 50 Nº 1 de la Carta Fundamental y de otras disposiciones de nuestra Carta Magna y por la aplicación de las disposiciones pertinentes del Código Civil en lo concerniente a la vigencia de las leyes, se ha entendido tradicionalmente que un tratado requiere para entrar en vigor internamente el cumplimiento de los trámites de promulgación y publicación. Sobre las distintas aristas y consecuencias de este debate, véase Medina, Cecilia y Mera, Jorge. Sistema Jurídico y Derechos Humanos. ob. cit. págs. 70 y 71.

29 El Crimen de lesa humanidad está definido en el estatuto de la Corte como un acto que se comete como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Los actos específicos enumerados incluyen, entre otros, asesinatos, exterminio, esclavitud, prostitución forzada, embarazo forzado, desaparición forzada de personas, apartheid y deportación. De la misma manera que el Estatuto del Tribunal Penal ad hoc para la ex Yugoslavia, el estatuto de Roma establece que el encarcelamiento, tortura, violación y persecución fundada en motivos políticos, raciales y religiosos son crímenes de lesa humanidad cuando se cometen generalizada o sistemáticamente.

 
 

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