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ISSN 0718-0950 versión on-line
 
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  Rev. derecho (Valdivia) v.9 n.1 Valdivia dic. 1998




 

Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 191-200

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA INCLUSION DE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS EN LOS JUICIOS DE DETERMINACION DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD

 

Susan Turner Saelzer *

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile Magistra luris Georg-August-Universitat, Góttingen, Alemania Profesora de Derecho Universidad Austral de Chile.


 

Una de las innovaciones sustanciales introducidas por la Ley N ° 19.585 al Código Civil consiste en la aceptación expresa de las denominadas pruebas biológicas para la determinación de la paternidad o maternidad. Es decir, y desde la próxima entrada en vigencia de dicha ley en octubre de 1999, en los juicios de investigación de una presunta filiación, el Tribunal tendrá la posibilidad de recurrir a pruebas periciales de carácter científico que se pronuncian directamente sobre la existencia o no del vínculo biológico alegado o impugnado.

El mayor impacto de la inclusión de las pruebas biológicas en juicios de investigación de la filiación se dará, sin duda, en el campo de la determinación de la paternidad no matrimonial. La maternidad constituye, por regla general, un hecho conocido y no disputado. La paternidad matrimonial, por su parte, al igual que antes de la promulgación de la citada ley, se encuentra amparada por una presunción de paternidad del marido, la cual aliviana la carga probatoria del hijo, radicándola en el marido en caso que quisiese desvirtuar dicha presunción. Lo anterior no significa que en estos dos ámbitos la determinación de la maternidad y de la paternidad matrimonial no encuentren aplicación las pruebas biológicas. Pensemos sólo en las posibilidades que se abren para el marido que impugna su paternidad sobre el hijo nacido en el matrimonio, a través de la prueba negativa o de descarte de la misma producida por una pericia médico-biológica.

En el presente trabajo intentaré explicar, en primer lugar, las particularidades del juicio de investigación de la paternidad referidas a la prueba. A continuación expondré brevemente, y en un lenguaje accesible para la comunidad jurídica, la situación actual de las pruebas biológicas de determinación de la filiación y del grado de certeza de sus resultados, para terminar con algunas reflexiones acerca de las repercusiones de las pruebas biológicas en la labor judicial de determinación de la paternidad. En este sentido, no se pretende agotar el tema del impacto global de estas pruebas en los juicios de filiación sino concentrarse básicamente en los cambios que ellas conllevan para la labor del Tribunal.

Las remisiones a la Jurisprudencia alemana que se realizan a lo largo de este articulo se fundamentan en la larga experiencia y consecuente doctrina que los Tribunales de ese país han reunido en torno a la aplicación y valor de las pruebas biológicas.

LAS PARTICULARIDADES DE LA PRUEBA EN EL JUICIO DE DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD

En este tipo de juicios existen dos características especiales determinantes para la decisión del juez:

a) Desde el punto de vista de la naturaleza de la pregunta sobre la descendencia biológica, existen sólo dos posibles respuestas: un determinado hombre es el padre del niño o no lo es. Es decir, si el juez tuviese acceso directo a la realidad de las cosas no podría errar en su decisión. El problema se presenta desde que, en principio, este acceso inmediato no existe. El juez se acerca a la interrogante de la descendencia biológica sólo a través de manifestaciones, más o menos precisas, de la realidad. En ese sentido, el Tribunal sólo accede a un conocimiento probable de la existencia o no del vínculo filial.

b) En relación con las posibilidades de acreditar la descendencia biológica se da la particularidad de contar con medios de prueba caracterizados por su alto grado de certeza y objetividad. En efecto, desde la incorporación de las pruebas biológicas, el panorama para el juez ha cambiado sustancialmente, encontrándose este actualmente en condiciones de dar una respuesta certera a la disyuntiva a que se aludía en la letra a). A través de este tipo de pruebas, la probabilidad del hecho a determinarse -la paternidad- se manifestará en porcentajes exactos a favor (prueba positiva) o en contra (prueba negativa) de la misma. La función de las pruebas biológicas en los procesos sobre investigación de la paternidad está marcada por la objetividad que presenta este tipo de pruebas. Como medios probatorios, no dependen ni de las declaraciones de personas ni de las observaciones que pueda realizar un Juez. La cuota de subjetividad se ve limitada al máximo por datos empíricos, científicamente obtenidos a través de métodos comprobados. En consideración a lo anterior, no hay duda que la credibilidad de sus conclusiones sobrepasa a la de los demás medios de prueba. Por lo tanto, los resultados que arrojen estos informes periciales, expresados en valores de probabilidad de paternidad, le trazarán al juez una vía mucho más nítida hacia la determinación correcta de la paternidad que lo que podría esperarse de cualquier otro medio de prueba.

La particularidad antes aludida se presentará en nuestro país sólo a partir de la vigencia de la Ley N ° 19.585. Hasta ese momento, el juez puede recurrir, para contestar la pregunta acerca de la existencia o no del vínculo biológico de la filiación, a los medios de prueba tradicionales contemplados por el Código de Procedimiento Civil, fundamentalmente a la prueba testimonial y a la instrumental. Por consiguiente, su tarea le enfrenta a dos problemas inherentes a la prueba en juicio: por un lado, la inseguridad de los medios de prueba mismos, cuya manifestación más patente se da en la prueba testimonial, dominada por la fragilidad de la memoria humana y por el interés particular del testigo, y por otro, la inseguridad en cuanto a la valoración o ponderación de la prueba, la cual tiene en estos juicios un alto contenido subjetivo.

La combinación de estas dos características del juicio de investigación de la paternidad debiera llevarnos a la conclusión que la labor del juez en ellos se ve enormemente aliviada en comparación con otro tipo de controversias judiciales. En este sentido, estaríamos frente a casos ideales en que el juez puede lograr su convencimiento frente a la alternativa de existencia o no existencia del vínculo filial, basado en datos objetivos que, como veremos más adelante, arrojan niveles de probabilidad cercanos a la certeza.

LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS EN PARTICULAR Y EL VALOR PROBATORIO DE SUS RESULTADOS

El valor de una prueba pericial de carácter científico, como son las pruebas biológicas, se medirá según el grado de seguridad que pueda otorgarse a una conclusión arrojada según dicha prueba y este dependerá, a su vez, del grado o valor de probabilidad de su veracidad. En este sentido, pueden elaborarse escalas con los grados o valores de probabilidad que resultan de cada prueba biológica. Este valor o grado de probabilidad, referido a la prueba positiva de paternidad, denotará cuántas veces el juez llegaría a establecer la verdad acerca de la misma, si declarase padre del hijo a un hombre en circunstancias idénticas. Por ejemplo, un valor de probabilidad de 98% significa que, si en cien casos semejantes el juez declarase la paternidad del hombre, en 98 de ellos la decisión coincidiría con la realidad biológica.

Para tomar un caso concreto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán ha elaborado una escala compuesta de distintos niveles de probabilidades, determinados por un porcentaje expresado en números, al cual corresponde, además, un predicado verbal. Dicha escala es la siguiente:

 

a) Valor de probabilidad 99,73% a 99,9% = paternidad prácticamente acreditada.

b) Valor de probabilidad 99,0% a 99,72% = paternidad altamente probable.

c) Valor de probabilidad 95,0% a 98,9% = paternidad muy probable.

d) Valor de probabilidad 90,0% a 94,9% = paternidad probable.

Los resultados de las pericias biológicas destinadas a la determinación de la paternidad arrojan resultados, medidos en valores de probabilidad, que superan, por regla general, el 90% y llegan hasta un 99,9%. Porcentajes menores del 90% se consideran irrelevantes para la prueba de la paternidad. La precisión y exactitud de esta prueba podemos demostrarla con tres consideraciones:

 

1. En el ámbito de un punto porcentual de 98,9% a 99,9%, la Jurisprudencia alemana ha otorgado tres gradaciones al valor de probabilidad: paternidad prácticamente acreditada, altamente probable y muy probable. La Jurisprudencia alemana ha querido expresar, con ello, que cada centésima juega un papel determinante en el valor probatorio del informe pericial.

2. En un ejemplo concreto, si el valor de probabilidad de una determinada prueba biológica es de 99,994%, significa que hay que contar con un margen de error de 0,006%. Ello implica que el Juez se equivocaría en su decisión de establecer la paternidad de ese hombre una vez en 16.667 oportunidades.

3. Valores de probabilidad de una paternidad inferiores al 90% no son considerados en la tabla. Es decir, en esos casos el juez ni siquiera podría considerar la paternidad como "probable".

En el estado actual del desarrollo médico científico existen tres pruebas de carácter biológico que revisten la mayor importancia para la determinación del vínculo filial:

 

a) Pruebas hematológicas o de grupos sanguíneos.

b) Pruebas bioestadísticas.

c) Prueba de ADN.

Sin pretender hacer un análisis exhaustivo de cada una de estas pruebas, resulta trascendental, sin embargo, para la comprensión de la verdadera "revolución" que importa la incorporación de las pruebas biológicas en los juicios de investigación de la paternidad, tener algunas nociones acerca del contenido y resultados de las mismas.

a) Las pruebas hematológicas o de grupos sanguíneos

En estas pruebas hematológicas o serológicas, el informe pericial contendrá un análisis de los elementos constitutivos de la sangre (glóbulos rojos, glóbulos blancos y plaquetas). Este tipo de pruebas biológicas puede arrojar, en forma directa, la negativa de una presunta paternidad. Es decir, una prueba concluyente que cierto hombre no es el padre de un hijo. Por otra parte, y en aquellos casos en que esta prueba negativa de paternidad no sea concluyente, pueden también servir para la prueba positiva de paternidad en la medida que sus resultados sean utilizados en una prueba bioestadística.

En principio deberían someterse a la prueba de sangre todos los hombres contra los cuales existiere una sospecha de paternidad. En las respectivas muestras de sangre serán analizados distintos sistemas que deben reunir algunas características mínimas, a saber, su determinación o individualización debe estar totalmente asegurada, de tal modo que sean inconfundibles con otros y, su transmisión hereditaria o genética debe estar completamente establecida, con lo que su presencia en la sangre del hombre necesariamente determina su aparición en el hijo.

Existen diversos tipos de pruebas hematológicas en que se analizan, consecuentemente, distintos elementos o sistemas presentes en la sangre. Quizá el más conocido sea el sistema sanguíneo ABO, en el cual la presencia conjunta o separada, o la ausencia de los antígenos A y B en la sangre, configuran los cuatro grupos sanguíneos: A, B, AB, y O. Sobre la base de esta clasificación, resulta por ejemplo imposible que siendo un padre y una madre del grupo O, su hijo sea del grupo AB. Por el contrario, si el hijo fuese del grupo O, la paternidad es perfectamente posible, si bien no precisable con seguridad, ya que existen muchos hombres con grupo sanguíneo O. Por lo tanto, tal como vemos con estos ejemplos, existen casos en que el peso de la prueba negativa de una presunta paternidad es tan grande que no permite dudas razonables al juez, a diferencia de otros, en que si bien la paternidad es posible, el resultado de la pericia serológica no es concluyente.

El riesgo de una mutación o de una recombinación genética amerita realizar peritajes de distintos sistemas presentes en la sangre, cuyos resultados finales necesariamente deberían coincidir.

El promedio en cuanto a la probabilidad de determinar correctamente la no paternidad de un presunto padre a través de las pruebas hematológicas se eleva al 99,9%. Es decir, en un universo de 100 hombres, en 99,9 de los casos estaría correctamente descartada la paternidad a través de las pruebas sanguíneas. Por lo tanto, podemos afirmar que sólo con estas pruebas, todo juez podría dar una solución clara a una demanda de investigación de paternidad, al menos en cuanto a que un determinado hombre no es padre del hijo.

Especial mención merece en este punto, el sistema denominado HLA (Human Lymphocyte Antigen) de histocompatibilidad. Esta prueba se basa en el estudio de los leucocitos de la sangre, en los cuales existen ciertas proteínas antigénicas codificadas en el sexto par cromosómico y situadas en la membrana citoplasmática de todas las células nucleadas del organismo. Estas proteínas antigénicas de histocompatiblidad se heredan de padres a hijos, según las leyes de Mendel, a través de los genes que han codificado los antígenos. Toda persona recibe entonces los antígenos de su padre y de su madre, codificados por los genes situados en el sexto par cromosómico. Por consiguiente, todos presentamos un par de antígenos de cada codificación -uno materno y uno paterno- formando un complejo de histocompatibidad. La relevancia de esta prueba se basa en que ningún otro sistema sanguíneo presenta un polimorfismo y una transmisión genética tan claros, lo que lleva a que no sólo sirva para la prueba negativa de paternidad (en la cual sus resultados también se elevan hasta un 99,9%, como anteriormente se señaló) sino también para la positiva.

b) Las pruebas bioestadísticas

Las denominadas pruebas o informes bioestadísticos se concentran en la búsqueda de las coincidencias en cuanto a los sistemas hereditarios, arrojadas principalmente por las pruebas sanguíneas, identificados en la madre, el hijo y el supuesto padre, las que se analizan sobre la base de datos estadísticos acerca de la habitualidad de dichos sistemas hereditarios en la población a la que pertenecen las personas investigadas. Es decir, existe aquí una combinación de dos tipos de pericias: por una parte, las hematológicas o de otro tipo, como pueden ser las antropomórficas, referidas a la comprobación de características físicas, ya sean internas o externas, del presunto padre y del hijo, que arrojarán datos sustantivos sobre elementos hereditarios entre ellos y, por otro, de estadísticas que hablan de cálculos de probabilidad que dichos elementos hereditarios se den en el grupo humano al que pertenecen los involucrados, y especialmente entre padres e hijos.

A través de este tipo de pruebas puede obtenerse tanto la acreditación negativa como la positiva de una paternidad. La prueba negativa de paternidad a través de informes bioestadísticos es de menor valor que la proveniente de una prueba hematológica concluyente. La relación que existe entre valores de probabilidad de una paternidad expresados en porcentajes y emanados de pruebas hematológicas y las posibilidades de descarte a través de la prueba bioestadística es la siguiente: mientras más bajo el primero más alto el segundo. Es decir, en la medida que según las pruebas hematológicas la probabilidad que el supuesto padre del hijo lo sea realmente ascienda a un 1%, el análisis bioestadístico señalará un altísimo porcentaje de probabilidad de no paternidad. Por su parte, para arribar a la prueba positiva de paternidad a través de análisis bioestadísticos, se realiza una evaluación estadística de los resultados de las pruebas hematológicas principalmente, o de otro tipo, destinada a obtener la acreditación de la paternidad. Ello, naturalmente, cuando antes no ha existido respecto de ese hombre un descarte de paternidad. Los resultados del informe bioestadístico dirán con cuánta probabilidad el hombre en cuestión pertenece al grupo de padres presuntivos, según el siguiente principio: la paternidad de un hombre se hace cada vez más probable, en la medida que comparta más elementos hereditarios con el hijo y ellos sean menos frecuentes en la población.

c) La prueba genética del ADN

Esta prueba analiza la información genética del hombre que se traslada en el ácido desoxirribonucleico (ADN), contenido en una molécula compuesta de cerca de 6 a 7 billones de pares bases. Este contenido puede diferenciarse en dos áreas:

 

a) Una primera, que admite codificación y que comprende a cerca del 10% de los pares bases, organizados en forma de genes y, de esa manera, traducibles a una proteína. Hasta el momento esta área no tiene relevancia para la prueba de la paternidad.

b) Y una segunda área no codificada y que equivale aproximadamente al 90% restante del ADN, que no contiene información genética requerida para la síntesis de proteínas o de otros productos genéticos. Determinados cortes en estos ámbitos no codificados, en las denominadas regiones hipervariables, presentan tal polimorfismo que se parte de la base que son distintas en cada ser humano. La diferencia se presenta en cuanto a su largo, determinado a su vez por el número de sus elementos compositivos. Esta hipervariabilidad del genoma humano, es la base del potencial individualizador del ADN. Cada persona tiene un diseño o repetición de bases de distinto largo, que se heredan según las leyes de Mendel. De ahí que las regiones hipervariables, distribuidas a lo largo de todo el ADN, constituyan el objeto de investigación de esta prueba biológica.

La prueba del ADN presenta una evidente ventaja frente a las demás pruebas biológicas que consiste en que su elemento de estudio, el ADN, se encuentra en todas las células de un organismo, con lo cual se reduce enormemente el riesgo de no contar con material a investigar. En la medida que se tenga una muestra de sangre, pelo, piel, semen, etc., podrá realizarse el peritaje. Por otra parte, presenta la virtud de poder practicarse aun cuando el niño esté en gestación.

En cuanto al procedimiento, en primer lugar se aísla el ADN de la célula y con la ayuda de enzimas de restricción, verdaderas "tijeras moleculares", este es separado. Los cortes de ADN son ordenados en un campo magnético según su tamaño (electroforesis). Según este, los más largos se ordenan en la parte superior del gel, y los más cortos en la parte inferior. Para identificar los fragmentos que contienen las regiones hipervariables, se introducen secuencias de ADN radiactivamente marcadas (sondas) con el objeto que ellas se carguen a las regiones buscadas en un proceso denominado "hibridación". Así marcadas, los fragmentos buscados producirán en la película de rayos X líneas negras, llamadas "bandas". El diseño de las bandas constituye una verdadera huella digital de carácter genético, en el sentido que sólo se dará en la persona investigada. El parecido que pueda existir entre distintos diseños de ADN dependerá del grado de parentesco que una a las personas. Los padres biológicos transmiten estadísticamente la mitad de sus bloques secuenciales a sus hijos.

Para llegar a la prueba positiva de paternidad es necesario interpretar y comparar los diseños de bandas de las personas involucradas. Se presentan en esta etapa dos tipos de casos: aquellos en que se cuenta con el diseño de bandas de padre, madre e hijo. Este es el caso ideal, pues existe el máximo de elementos a comparar, y aquellos en que sólo se cuenta con dos muestras, la del hijo y de otra persona, normalmente la madre. En estos casos resulta imposible llegar a conclusiones determinantes, ya sea porque falta el diseño genético del presuntivo padre o de ambos presuntos abuelos paternos.

En los casos ideales, en que se cuenta con los tres diseños requeridos, la ordenación de los fragmentos de ADN permitirá concluir si las bandas de distintas personas se repiten parcialmente o no. Para ello deberán seguirse dos pasos:

 

a) En un primer paso, deben ser identificadas las bandas que el menor heredó de su padre. Con este objeto, se compararán las muestras del hijo y de la madre. Todas aquellas que no provengan de la madre, necesariamente, deberán haber sido transmitidas por el padre.

b) Y en un segundo paso, aquellas bandas del hijo que deberían provenir del padre, se comparan con el propio diseño de bandas del presuntivo padre. Cuando todas ellas coinciden, puede concluirse que estamos frente al padre biológico del hijo. Si por el contrario, el diseño de bandas del padre no concuerda con el del hijo en la parte que debió heredar de él, entonces se habrá producido la prueba negativa de paternidad, en el sentido que ese hombre debe ser descartado como padre del hijo.

En el caso en que se cuenta únicamente con dos diseños de bandas podemos subdistinguir:

 

a) En una primera situación se puede contar con la muestra del hijo, pero falta la del presuntivo padre. Para que en este caso pueda producirse la prueba biológica del ADN es necesario contar con muestras genéticas, ya sea de los padres del presunto padre, o de algún otro hijo de este. Si por ejemplo se contara con muestras de los padres, a partir de ellas se establecerá el diseño de bandas de la persona faltante. Pero como resultará imposible establecer cuáles bandas fueron transmitidas por los padres, la prueba de paternidad no será concluyente sino que arrojará grados de probabilidad más bajos.

b) Si por el contrario, se dispusiera de una muestra del presuntivo padre pero no así de la que incuestionablemente es la madre, deberá precederse a la reconstrucción de su diseño de bandas en la misma forma descrita arriba.

El siguiente paso del procedimiento, el de establecer la identidad entre los distintos diseños de bandas con que se cuenta, constituye el punto fundamental de esta prueba de paternidad, ya que según sea el número de bandas iguales que existan entre el hijo y el presunto padre, será el grado de probabilidad de la existencia del vínculo biológico entre ellos. La comparación de las muestras resiste aun un mero análisis ocular para establecer la identidad. Sin embargo, y dada la trascendencia del punto, hoy día se recurre a la computación. Un programa especial cuenta los nucleótidos que componen cada fragmento de ADN, y consecuentemente su largo, permitiendo la comparación entre ellos.

En cuanto al valor de probabilidad de la pericia de ADN, ella dependerá, como ya se dijo, del número de bandas de parte del hijo y del presunto padre con que se cuenta para la correspondiente comparación. Pero en todo caso se trata de porcentajes mayores al 99%, ya sea a favor de una paternidad o en su contra. En los casos ideales de contar con tres bandas para comparar (hijo, padre y madre), esta cifra se eleva hasta un 99,9%. Es decir, en el estado actual de las ciencias ninguna otra prueba puede arrojar resultados tan tajantes como el peritaje de ADN.

EL IMPACTO DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS SOBRE LA LABOR DEL JUEZ EN LOS JUICIOS DE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

De la posibilidad con que contará el juez, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.585, de recurrir a alguna de las pruebas de carácter científico en un juicio de determinación de la filiación, se esperan cambios sustanciales en el ámbito de su labor. Es decir, y siempre dentro de una visión realista del futuro, deberían producirse fuertes transformaciones en la sustanciación y decisión de este tipo de controversias, fundamentalmente, considerando la precisión, objetividad y seguridad el nuevo instrumento con que cuenta el juez para su tarea. Se plantean, sin embargo, y como ante toda innovación legislativa, algunas interrogantes a las que me referiré a continuación, sin pretender en este trabajo darles una solución definitiva.

Resulta razonable hacerse las siguientes preguntas: hasta qué punto está el juez obligado a solicitar peritajes científicos en virtud del imperativo de la investigación de oficio, manifestación del principio inquisitivo; en qué cantidad y si entre ellas existe alguna jerarquía y, por la trascendencia de sus resultados, el papel específico que jugará la prueba del ADN.

En relación con la primera interrogante, el art. 198 de la Ley 19.585, en su inciso primero, señala que en los juicios de determinación de la filiación, maternidad y paternidad podrá hacerse valer toda clase de pruebas, aportadas por las partes o decretadas de oficio por el juez. Están comprendidas en la disposición, y como queda de manifiesto con la lectura del articulo siguiente (199), las pruebas biológicas antes analizadas. Es decir, se abre al juez la posibilidad de decretar de oficio la realización de peritajes médicos por la evidente razón que al legislador le parece que en las cuestiones de filiación existe un interés general que va más allá del particular de las partes directamente involucradas y que amerita no dejar a estas últimas la responsabilidad total de allegar los medios de prueba. Por consiguiente, se trata de tener las mayores posibilidades de clarificar las situaciones de hecho para llegar a una sentencia correcta. Esto está muy relacionado con la idea que la finalidad de estos juicios es establecer la verdadera paternidad o maternidad, en el sentido que la sentencia del juez coincida con el nexo biológico real y no sólo sea una forma de asegurarle al hijo, por ejemplo, una debida subsistencia a través de la determinación de un sujeto alimentante. En definitiva, se busca al verdadero padre o madre y no a uno presumible que cumpla las obligaciones de tal. En esa medida, el juez no podría negarse a decretar una pericia biológica a petición de parte ni podría excepcionarse de decretarla de oficio, que prometa arrojar resultados decisivos para la cuestión debatida. Sin embargo, y en relación con la segunda interrogante planteada, se presenta la duda de cuántos informe periciales deba recoger el juez para cumplir con este mandato legal y si debe seguir algún orden para recabar las pruebas biológicas. Al respecto se han presentado, por ejemplo, en la Jurisprudencia alemana, dos tendencias. Ambas parten de la premisa de que el juez, para obtener el convencimiento acerca de la paternidad o no paternidad de un hombre, debe recurrir a todos los medios de prueba disponibles y que prometan un esclarecimiento del punto, con el límite que no estaría en cambio obligado a aquellas teóricamente posibles pero en la práctica muy difíciles de realizar. La diferencia se produce al momento de decidir cuándo una prueba pericial promete información valiosa e imprescindible para el caso concreto. Para una posición jurisprudencial, este es un punto que deberá decidir soberanamente el juez, mientras para otros, el juez no tiene en realidad que decidir nada, pues todas las pericias serán valiosas para su resolución final.

Aplicando la premisa antedicha, en cualquiera de las dos variantes de la Jurisprudencia alemana, parece indiscutible que el juez debería ordenar la realización de una prueba hematológica respecto de cada presunto padre si hubiera más de uno, con su correspondiente evaluación bioestadística. Si, por ejemplo, a través de él se ha logrado un valor de probabilidad del 99,99% en cuanto a que un hombre no es el presunto padre del hijo y un valor de 99,73% que habla a favor de la paternidad de otro, ¿debe el juez ordenar una nueva pericia, por ejemplo, de ADN? Por otra parte, si el juez es el que decide cuántas y qué tipo de pruebas recabará, deberán sentarse los criterios sobre los cuales apoyará su determinación. Es decir, si se ha de seguir algún orden o respetar alguna jerarquía entre las diversas pruebas, ello no debería depender de la sola discrecionalidad del juez. Una posibilidad consistiría en que el juez sentara un orden de prelación entre las pruebas basado en el nivel de probabilidad que arrojen sus resultados. Según este criterio, debería naturalmente preferir las pruebas que den resultados más seguros. Otra posibilidad sería seguir un criterio económico, eligiendo, en primer lugar, aquellas pruebas biológicas que significaren un costo menor ya sea para las partes o para el Estado. Este parámetro dependería, a su vez, de la situación socioeconómica de las partes del juicio.

En mi opinión, la respuesta que la Jurisprudencia dé en nuestro país a estas interrogantes estará directamente influida por el costo de las pruebas biológicas. Si ellas deben ser solventadas por las partes, las convicciones del juez en cuanto a la amplitud de las pruebas que deba recoger y el orden en que deba hacerlo, quedarán directamente supeditadas a los medios económicos de los litigantes. Si por el contrario, las partes gozaran del privilegio de pobreza y las pruebas deban ser realizadas en el Instituto Médico Legal (no parece realista suponer que laboratorios privados pudiesen efectuarlas gratuitamente), se propenderá a la mayor economía de gastos por parte del Estado. Lo anterior conlleva el evidente peligro de atentar contra el principio constitucional de igualdad, en la medida que personas de nivel socioeconómico bajo tendrán menos posibilidades de acceder a las pruebas biológicas en juicio que aquellas que puedan solventar mayor cantidad y calidad de las mismas.

Específicamente en cuanto a la prueba del ADN, y al papel que le tocará en los juicios en cuestión, nadie podría discutir en este momento que es la pericia más decisiva en materia de investigación de la paternidad, por los altísimos valores de probabilidad, cercanos a la plena seguridad, que logran sus resultados. Una alternativa posible para definir su función sería establecer que el juez sólo estará obligado a solicitar un peritaje de ADN en la medida que las pruebas restantes no fueren concluyentes. Otra, argumentar que él siempre estará obligado a recogerla, en calidad de un verdadero procedimiento de control o de confirmación de los datos arrojados por otras pruebas. Naturalmente se podría contrargumentar a esta última posición, en el sentido que, aun cuando los valores de probabilidad a favor o en contra de una paternidad que arroja esta prueba sean muy altos, aún estamos dentro de un medio de prueba probabilístico y no determinante. Sin embargo, analizada la prueba del ADN en comparación con los otros medios de prueba tradicionales de la paternidad en su contexto, se reduce considerablemente el riesgo de temer por un resultado equivocado.

CONCLUSIONES

El sorprendente avance experimentado en los últimos 30 años por las pruebas de carácter científico destinadas a la acreditación del vínculo biológico entre padres e hijos, deja sentir su influencia en los juicios de investigación de paternidad. O, mejor dicho, el estado actual de los informes médico-periciales en la materia ha cambiado de tal manera la situación del juez, en cuanto a la prueba, que muchas de las ideas tradicionales del derecho filiativo han quedado obsoletas. Pensemos sólo en las presunciones de que se vale hasta hoy el legislador para establecer ciertos hechos, como por ejemplo la paternidad matrimonial. Cuando esa presunción nació, resultaba impensable la obtención de una prueba positiva o negativa de paternidad que sobrepasara el 99% de probabilidades. De ahí que los problemas para la determinación de una paternidad justificasen la existencia de algunas presunciones que, a pesar de las dificultades de la prueba, permitieran al hijo obtener la declaración de paternidad, aliviando su carga de prueba. En términos generales, los pilares sobre los cuales descansa toda la determinación judicial de la paternidad sufren un remezón debido a la nueva posibilidad de una prueba directa, y con un alto grado de certeza, de la paternidad. Por consiguiente, también los fundamentos de las presunciones legales deben buscarse hoy día en otras ideas.

Estos nuevos caminos que la ciencia abre a la Jurisprudencia debieran ser recogidos por esta con la mayor responsabilidad. En el caso concreto de los juicios de investigación de la paternidad, ellos se traducen en medios de acreditación que, hasta ahora, parecen ser los más idóneos de que se dispone. Es por ello que los resultados periciales deberían ser utilizados por el juez en forma realista. Ello no significa que su tarea se reduzca a la mera transcripción de los datos del informe del facultativo a la sentencia definitiva. El Juez seguirá estando obligado a recabar y ponderar todos los medios de prueba conducentes al esclarecimiento de la paternidad . Sin embargo, resultaría por otra parte limitante que los Tribunales no se valieran legítimamente de los instrumentos que les entrega la ciencia moderna.

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