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  Rev. derecho (Valdivia) v.9 n.1 Valdivia dic. 1998




 

Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 141-152

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

LA NATURALEZA Y CONTENIDO DEL MANDATO DE LEX CERTA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL *

 

José Ángel Fernández Cruz **

* El presente artículo es complementario de un proyecto de investigación más ambicioso acerca de una de las principales repercusiones de la irrupción de los denominados "delitos socioeconómicos" en el contenido y mandatos derivados del principio de legalidad penal.
Quiero agradecer ante todo al profesor Ferrada Bórquez la oportunidad que me ha ofrecido de participar en la Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, y dejar patente que los méritos que se puedan derivar de estas líneas le pertenecen también a él, ya que son fruto de las innumerables discusiones sobre los límites al poder público que mantuvimos durante su estancia en España. De igual manera quiero agradecer a los profesores Fontán Tirado y José Muñoz, por su inestimable ayuda en la realización de este artículo.
**Universidad Europea de Madrid.


 

I. INTRODUCCION

El reconocimiento del principio de legalidad es, sin duda, uno de los soportes del Estado de Derecho1, es de indudable importancia tanto en el proceso de formación como en el de su ámbito de aplicación y eficacia.

Con la promulgación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de septiembre que aprobó un nuevo Código Penal -denominado "el Código Penal de la Democracia"- se ha vuelto a manifestar el principio de Reserva de ley penal como proclamación formal del principio de legalidad.

Cumplimentado las exigencias formales, la inclusión de nuevos preceptos, y la reforma de otros en el nuevo Código Penal, suscita la cuestión de si ha observado su mandato material en la fase legislativa. El denominado mandato de certeza, lex certa, o principio de taxati- vidad.

A falta de una regulación expresa en nuestra Constitución y Código Penal del contenido material del principio de legalidad, compete a nuestro Tribunal Constitucional (en lo sucesivo TC) establecer las exigencias derivadas de este mandato. Pero, como intentaremos constatar, no existe una Doctrina Jurisprudencial uniforme sobre la naturaleza y contenido del mandato de certeza.

Así, en el presente artículo, se abordará el estudio del contenido del mandato de certeza y su interpretación por parte del TC, y trataremos de ofrecer una posición doctrinal sobre su naturaleza jurídica, autonomía y, en especial, sobre su contenido. Sin embargo, la finalidad principal de estas páginas no es tanto establecer una determinada postura doctrinal, sino poner de manifiesto la necesidad de que nuestro TC ofrezca un criterio uniforme del mandato de certeza para afrontar el control constitucional del nuevo Código Penal.

II. EL MANDATO DE CERTEZA EN LA CONFIGURACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

El mandato de determinación del hecho punible, también denominado mandato de certeza o lex certa, podemos derivarlo de dos principios fundamentales en el Derecho Penal contemporáneo: del principio de legalidad -en el que se contiene un mandato material de determinación-, y del principio de responsabilidad por el hecho-paradigma de la prohibición de castigar el carácter o modo de ser que se propugnó por la teoría de los tipos de autor2.

El mandato de determinación suele estudiarse por la doctrina desde dos perspectivas; la primera agota su misión requiriendo al legislador claridad y precisión en la formulación de los preceptos; la segunda, además, incluye la protección del ciudadano frente a la arbitrariedad del Poder Judicial3.

Esta última postura aboga por un contenido pluridimensional del principio de determinación, que abarque tanto la técnica de legislar como la técnica de aplicación. En cambio, desde la primera perspectiva, la finalidad de acotamiento del arbitrio judicial no se deriva de la exigencia de certeza sino de la prohibición de analogía ínsita en la exigencia de lex stricta, y por lo tanto, estableciendo una separación entre la creación y aplicación de las normas penales. Este último punto de vista dirige, pues, el mandato de taxatividad al legislador, y en concreto al momento de configuración de los tipos penales.

Nuestra posición se muestra a favor de una cuatripartición de las exigencias derivadas del principio de legalidad4. Las razones fundamentales que apoyan esta postura las podemos resumir en los siguientes puntos:

1. En primer lugar, la diferenciación entre lex certa y lex stricta pone de manifiesto los estadios temporales en el desarrollo del principio de legalidad; la primera implica la exigencia al legislador de definir de forma clara y comprensible los elementos integrantes en el tipo penal; la segunda implica la sumisión, o mejor dicho, el punto de partida imprescindible a la hora de interpretar y aplicar el juez estos tipos ya configurados.

2. Derivado de lo anterior, se pone de manifiesto la escala jerárquica entre ambas exigencias, que no es otra que la superioridad de la exigencia de certeza impuesta al legislador. Y no puede ser otro en nuestro sistema político, donde debe recordarse que la ley es expresión de la voluntad popular y que se espera, de acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que sean los propios ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen las condiciones requeridas para constituir bienes jurídico- penales5, a lo que habría que añadir que también determinen cómo y de qué forma quieren protegerlos. Una reunión de estas dos exigencias en un único principio común puede llevar a la confusión, sobre todo a los aplicadores del Derecho, a la hora de subsanar las posibles deficiencias en la determinación de los tipos penales mediante interpretaciones que sobrepasan su legitimidad constitucional6.

Esta separación no supone ningún obstáculo para establecer las repercusiones del mandato de certeza sobre el mandato de lex stricta, puesto que, aunque operan en ámbitos diferentes, el cumplimiento del mandato de certeza constituye el presupuesto básico para lleva a buen fin las exigencias derivadas del mandato de aplicación estricta de la ley.

3. Y por último, aponyándonos en una argumentación no de una ratio de certeza, sino de una ratio de garantía, la fundamentación política democrática-re- presentativa del principio de legalidad hace necesario la separación de ambas exigencias7.

En conclusión, partimos de una distinción cuatripartita de las exigencias derivadas del principio de legalidad, que con carácter general son enunciadas y definidas como:

a) Lex scripta: como el mandato de escritura y reserva de ley en materia penal.

b) Lex praevia: como el mandato de irretroactividad de las leyes penales.

c) Lex certa: como el mandato de determinación o taxatividad, a la vez, como fundamento en la limitación impuesta a las normas penales a acudir a normas extrapenales8.

d) Lex stricta: como la prohibición de analogía por parte de los jueces y Tribunales y, en general, la exigencia en el cumplimiento escrupuloso del principio de legalidad a la hora de aplicar la ley penal.

A raíz de lo anterior, no es acertada una visión disgregada del principio de legalidad, ubicando la reserva de ley en el principios de legalidad y de división de poderes, y considerar el principio de determinación como un fundamento político-criminal en la fase legislativa9. El principio de determinación de los tipos penales constituye junto al principio de reserva de ley el contenido sustancial del principio superior de legalidad en su fase de creación, y, por lo tanto, este contenido es constitucionalmente obligatorio10.

Esta garantía es importante para terminar definitivamente con la utilización del principio de determinación como un fundamento programático, donde el legislador tiene margen superior de libertad o arbitrariedad, utilizando elementos configuradores nada taxativos que, en ocasiones, tiene supuesta finalidad preventiva de abarcar todas las conductas posibles, y así desmotivar al ciudadano. Esta posición supedita la propia seguridad jurídica a una supuesta eficacia de las normas jurídicas. La política preventiva correcta sería, en concordancia con su protección constitucional, determinar de forma exhaustiva los diferentes tipos que conllevaría una clara diferenciación de los intereses protegidos por el Ordenamiento penal, condición imprescindible para que el ciudadano tengan una certeza a priori, a través de unos bienes jurídicos determinados, de cuáles son las conductas penadas por el Ordenamiento penal.

Esta obsesión por una postura dife- renciadora en relación con tesis a favor de la cuatripartición de los mandatos derivados del principio de legalidad, obedece a la pretensión de hacer realidad, desde la misma creación de la norma, un auténtico estado de seguridad jurídica. El mandato de determinación dirigido al legislador no tiene la finalidad, en un primer momento, de cercenar o impedir el arbitrio judicial, sino que es una finalidad preventiva general dirigida a los ciudadanos, y el mandato así entendido debe suponer que los ciudadanos sean capaces de aprehender el contenido normativo, antes de cualquier pronunciamiento interpretativo jurisprudencial, al menos respecto de su contenido esencial, porque de otra manera tendríamos que llegar a la absurda conclusión de que para determinar el contenido de una norma penal sería necesario, en algunos casos, que al menos a un ciudadano se le tenga que sacrificar un Derecho Fundamental hasta que el Tribunal Supremo determinara su contenido11. Pero, incluso, esta posibilidad se enfrenta con una limitación procesal que hace en muchas ocasiones que no pueda llevarse a cabo. El art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 1 de la Ley del Jurado, y con la Disposición transitoria undécima del CP, determina que el Tribunal Supremo sólo podrá unificar jurisprudencia en delitos con pena superior a tres años de prisión o de competencia del Tribunal del Jurado.

No obstante, profundizando en lo manifestado con anterioridad, en un segundo momento -en la fase de aplicación- el mandato de certeza tiene la finalidad de cercenar el arbitrio judicial, para que, de esta manera, puedan los órganos jurisdiccionales cumplir el mandato de lex strícta o prohibición de analogía. Lo anterior nos plantea la cuestión de si muchos de los problemas de inseguridad que a primera vista parecen traer consecuencia de extralimita- ciones en las interpretaciones judiciales, quizás sean realmente fruto de una falta de determinación legislativa.

III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional en relación con el elemento material del principio de legalidad, podemos dividirlos en tres apartados; el primero vinculado a su reconocimiento como parte integrante del artículo 25 de la CE , el segundo referido a las relaciones con el mandato de lex strícta, y el tercero -de especial complejidad- dedicado a determinar su contenido.

Reconocimiento del mandato de certeza como parte integrante del principio de legalidad

Son numerosos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional donde se incluye el aspecto material de certeza en el principio de legalidad12. Un primer ejemplo lo encontramos en la STC 627 1982 de 15 octubre, Fundamento 6 C , aunque de su doctrina se desprende una cierta herencia de la tesis que considera el mandato de determinación como un principio político legislativo más que como una obligación jurídica de rango constitucional, como podemos apreciar en su Fundamento 6. C:

 
"El principio de tipicidad a que responde el precepto constitucional está íntimamente conectado con el de seguridad jurídica, y es cierto también que el legislador, para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho Penal debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos. Pero dicho lo anterior, ello no supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en que la definición del tipo interpone conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación, máxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra Constitución, de acuerdo con el artículo 10.2 y en los supuestos en que la concreción de tales bienes jurídicos es la dinámica evolutiva y puede ser distinta según el tiempo y el país en que se trate; ello sin perjuicio de que la incidencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinación de la pena por el legislador."

En esta Sentencia el Tribunal Constitucional hace más hincapié en especificar en qué casos no queda infringido el mandato determinación, y nos sorprende que afronte la interpretación de uno de los presupuestos de un Derecho Fundamental de esta magnitud, sin determinar su contenido esencial, describiéndolo como "hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada".

En la STC 150/1989 se recogió de manera definitiva el mandato de taxati-vidad dentro de la protección constitucional, aunque parece desprenderse de algunos de sus párrafos una cierta confusión o reiteración en relación a sus exigencias.

Así, se establece que el principio de legalidad:

 
"se vincula, ante todo, con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos, pero también el derecho de los ciudadanos en la seguridad jurídica, así como con la prohibición de la arbitrariedad ... En concreto, el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador conforme a reiterada doctrina de este Tribunal (entre otras, SSTC 159/1986-R. T. Const. 159-, 427 1987- R.T. Cons.42- y 133/1987-R.T. Const. 133-), comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial transcendencia del principio de seguridad jurídica en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la existencia de una ley (lex scripta): que la ley sea anterior la hecho sancionado (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). La segunda garantía, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras, por cuanto, como en este Tribunal se ha afirmado reiteradamente, el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 de la C.E. es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora."

No hay duda de que se trata de una sentencia compleja, donde se hace mención a la prohibición de arbitrariedad, y a la vez una prohibición de analogía. Pero cuando delimita el principio de legalidad obvia esta prohibición de analogía. Posteriormente el mandato de lex scripta, como la existencia de una ley, lo incluye dentro del contenido material, y posteriormente incluye dentro del contenido formal el principio de reserva de ley.

La sentencia 53/1994 de 24 de febrero, mantiene la anterior posición de reconocer al mandato de certeza como una exigencia del principio de legalidad, pero, a nuestro entender, su mayor virtud es la de recoger expresamente los cuatro mandatos derivados del principio de legalidad.

 
"En la garantía material de la ley penal, en efecto, existe una estrecha asociación entre los principios legalidad y tipicidad de la ley penal y los de libertad y seguridad jurídica (arts.17.1 y 9.3 CE), principios estos que son esenciales en el Estado de Derecho (STS 219/1989), pues si las normas sancionadoras han de ser no sólo lex scripta y lex praevia sino también lex stricta y lex certa ".

En cambio, la STC 83/1995 de 5 de junio, a la hora de establecer la consti- tucionalidad del antiguo art. 319 relativo al delito fiscal, menciona de nuevo el mandato de lex certa, pero omite cualquier referencia al mandato de lex stricta:

 
"Así, en dicho texto se cumple la reserva absoluta de ley, incluso de Ley Orgánica respecto de las penas privativas de libertad y de predeterminación normativa y el artículo 319 del CP cumple también las exigencias en que la garantía constitucional se traduce, es decir, lex scrip- ta, lex previa, lex certa".

La cuestión que nos planteamos en esta resolución, en que no se pronuncia el Tribunal Constitucional, es qué contenido le queda a la exigencia de lex scrip- ta, que suele comprender la reserva absoluta de ley.

Por último, la STC 60/1991 de 23 marzo establece otra sistematización:

 
"el principio de legalidad comprende una doble garantía, la primera de orden material y alcance absoluto, referido tanto al ámbito estrictamente penal, como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango, y que este Tribunal ha identificado como la ley en sentido formal, interpretando así los términos legislación vigente del artículo 25 CE"13.

En esta corriente jurisprudencial resalta la omisión al mandato de lex stricta, pero a los efectos del presente artículo establece un interesante nexo de unión entre los mandatos de lex previa y de lex certa; la falta de taxatividad de un tipo penal, deja sin contenido material el mandato de irretroactividad de las leyes penales, y convirtiéndose en un mero formalismo legal que nada aporta al principio de seguridad jurídica.

Ante esta doctrina del TC, se hace necesario realizar una interpretación conjunta de todos sus pronunciamientos, para establecer, primero, qué requisitos o mandatos se derivan del principio de legalidad, y si definitivamente está entre ellos el mandato de certeza, y por último si se le confiere una entidad autónoma respecto a las demás exigencias y, en especial, la prohibición de analogía por parte de los tribunales recogido en el requisito de lex stricta.

Como hemos apreciado, el TC no declara de forma clara a lo largo de sus pronunciamientos cuáles son las exigencias derivadas del principio de legalidad, y seria conveniente que en futuros pronunciamientos siguiera un línea homogénea, no obstante desde una perspectiva global nos inclinamos por considerar que la postura mantenida a favor de una cuatripartición de los mandatos (lex scrípta, lex praevia, lex certa y lex stricta) es la seguida por el máximo intérprete de la Constitución.

Sin embargo, se percibe con una mayor nitidez, salvo en los primeros pronunciamientos, el acogimiento del mandato de certeza como una verdadera exigencia derivada del principio de legalidad.

El mandato de certeza y sus relaciones con el mandato de lex stricta

Si entendemos que el TC ha optado por derivar cuatro exigencias del principio de legalidad, debería darse entonces un contenido distinto al mandato de "prohibición de analogía", ya que como hemos observado con anterioridad, se plantean diversos problemas a la hora de la delimitación entre ambos.

La STC 122/1987 es una de las primeras en tratar este problema, y quizás de manera más clara:

 
"La cuestión que se plantea se circunscribe, por tanto, a determinar si las normas penales por las que se ha condenado a los recurrentes ... son lo bastante precisas para permitir a los ciudadanos conocer suficientemente la conducta que constituye delito, así como la pena correspondiente."

Vemos que, aun siendo uno de los primeros pronunciamientos del TC, se hace hincapié en que el legislador debe determinar los elementos de la norma, y que debe dar un contenido material o esencial al principio de seguridad jurídica destinado no sólo a los operadores jurídicos, sino también a los ciudadanos.

No obstante, posteriores sentencias vuelven a hacer alarde de pronunciamientos divergentes sobre la finalidad de este principio, oscilando entre posturas claramente preventivo-generales, y posturas que defienden un objetivo exclusivamente cercenador del arbitrio judicial.

La STC 53/94 de 24 de febrero mantiene que la obligación del legislador de describir las conductas conforme a unos mínimos de seguridad que permitan

 
"predecir, con un grado suficiente de certeza, las conductas que constituyan infracción y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien las cometa".

En cambio, la STC 83/95 de 5 de junio parece partidaria de dirigir exclusivamente el mandato de certeza a los sujetos encargados de la aplicación e interpretación de las normas, al establecer que el contenido relativo o no absoluto del mandato de certeza se cumple si se han descrito "los requisitos suficientes para su configuración por el intérprete de las normas aplicables"14.

Otros pronunciamientos del TC, de manera indirecta, obligan al legislador a cumplir el mandato de certeza a través de una interpretación del mismo junto con el principio de irretroactividad de las leyes penales: el mandato de lex previa, dirigido al Poder Legislativo, no sólo contiene una obligación de carácter formal -plasmada en la creación de una ley con anterioridad a su posible aplicación- sino que debe describir su contenido esencial. Por lo tanto, esta obligación no puede delegarse a los Tribunales, trasladando el cumplimiento del principio de seguridad jurídica a nuestro Tribunal Supremo.

Contenido y alcance del mandato de determinación

Por último pasamos, sin duda, al aspecto más espinoso relacionado con el mandato de certeza. Determinar cuáles son los elementos que debe recoger la descripción típica de una conducta delictiva para no vulnerar dicho mandato constituye, en la actualidad, la obligación -relacionada con el principio de le- galidad-de más difícil cumplimiento.

A continuación reflejaremos los extractos jurisprudenciales que a nuestro entender son más representativos en la evolución del TC en esta materia.

STC 62/198, primera en abordar el mandato de certeza, la cual partía de entenderlo desde perspectiva político-legislativa, en cuanto su contenido establece:

 
"El principio de tipicidad a que responde el precepto constitucional está íntimamente conectado con el de seguridad jurídica, y es cierto también que el legislador, para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho Penal, debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos (...)".

En la STC 122/1987, (F. 3°) parece establecer, a contrario sensu, como contenido esencial del aspecto material del principio de legalidad la determinación del sujeto activo y de la conducta delictiva:

"En la norma penal está descrito con la necesaria claridad y consistencia que un residente que no ha obtenido la previa autorización de un derecho de contenido crediticio en la cuantía que exceda en dos millones de pesetas, no incurrirá en una conducta delictiva. O sea, ni existe indeterminación en el sujeto activo del supuesto delito ni existe conducta delictiva."

El TC en la Sentencia 89/1993 de 12 de marzo, establece otra interpretación, que a nuestro entender, más que concre- tizar el mandato de determinación aumenta su imprecisión:

 
"Es claro que el legislador penal no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo. Si se tiene presente lo que queda dicho en el fundamento que antecede -esto es, la inserción de toda norma en el sistema que es el ordenamiento-, una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtualidad justificante y deparasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada mediante tales expresiones."

De esta declaración podemos extraer que el Alto Tribunal establece dos principios, uno general y otro subsidiario, a la hora de resolver la indeterminación de un tipo penal. En primer lugar, deberá acudirse al resto del Ordenamiento Jurídico para extraer una interpretación que determine el contenido del tipo penal, y en segundo lugar, de forma residual, en el supuesto de que no pudiera resolverse la indeterminación aplicando el resto del Ordenamiento, deberá acudirse a lo "determinado" o "arraigado" en la cultura jurídica.

Con este principio general, nuestro TC parece querer aludir a la asunción de las interpretaciones que otras ramas del Ordenamiento puedan ofrecer, pero también hace referencia a la conflictiva técnica de las leyes penales en blanco. A este respecto, no creemos que sea necesario recordar las limitaciones a que estas están sometidas, y que principalmente provienen del mandato de reserva de ley en materia penal y del principio de autonomía en la interpretación de los tipos penales.

Pero especial atención merece el estudio de la expresión "falta de arraigo en la propia cultura jurídica", que nos introduce en lo que podemos denominar "principio de subsidiariedad de determinación de los tipos penales" por el que aboga nuestro TC en este pronunciamiento jurisprudencial, acudiendo para su definición a una expresión extremadamente indeterminada. Sería conveniente recordar que el Ordenamiento Penal tiene unas funciones y límites específicos respecto al resto del Ordenamiento Jurídico, contradictorios con esa voluntad de dejar la determinación del significado de las normas penales en manos del "arraigo en la cultura jurídica".

Hay que abogar, como auténtico principio general, para que sean los propios tipos penales quienes, prioritaria e intrínsecamente, cumplan con el principio de legalidad, y sugerimos que nuestro TC debería entrar en el fondo a la hora de establecer, en cada caso concreto que le sea planteado, los elementos que no puede obviar el legislador a la hora de redactar los tipos penales. Asimismo, deben especificar los elementos que pueden ser recogidos en otras leyes del Ordenamiento, y, qué elementos son susceptibles de ser determinados en normas de rango inferior a la Ley.

Mientras estas consideraciones no se tengan en cuenta, debemos asumir como condición previa para entrar a conocer sobre una posible vulneración del mandato de certeza que el TC exige se establece que los términos definitorios del precepto penal carezcan del mencionado "arraigo en la cultura jurídica".

La STC 53/1994 de 24 de febrero, profundiza en posiciones mantenidas en anteriores pronunciamientos, y de esta forma añade otros elementos para que la descripción típica de un delito cumpla el contenido y alcance del mandato de taxatividad:

 
"Como recientemente se ha declarado por este Tribunal en la STC 111/ 1993, fundamento jurídico 6°, que esta exigencia de determinación estricta y precisa de la conducta constitutiva de delito no supone que sólo sea constitucionalmente admisible 'la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos' (SSTC 127/1990 y 118/1992). El principio de legalidad no queda infringido cuando la definición del tipo 'incorpore conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación', si los mismos responden a bienes jurídicamente protegidos y la concreción de estos es la dinámica y evolutiva (STS 62/1982) y también es conciliable con el art. 25.1 CE la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales abiertas (STC 122/1987); esto es, aquellas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadamente prevista en la ley penal, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, incluso de carácter reglamentario, si bien el reenvío normativo a normas no penales sólo procederá si se dan ciertos requisitos: "Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la STC 122/1987, se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte de esta manera salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada".

Los requisitos exigidos, ex novo, por este pronunciamiento pueden concretarse en:

1° El establecimiento como criterio material que justifique un complemento de certeza extrapenal, el dinamismo y evolución del bien jurídico protegido. Las remisiones normativas encuentran su mejor campo de cultivo en los denominados bienes jurídicos "supraindividuales" y bienes jurídicos "difusos"15, regulados por otras ramas del Ordenamiento Jurídico y, por lo tanto, es necesario, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, su remisión. A contrario sensu, en la tipificación de los llamados delitos penales clásicos, como los delitos contra la vida o integridad física, la determinación de sus elementos se deberá establecer en los propios tipos penales.

2° La ley debe señalar claramente tanto la pena a imponer como su extensión16.

3° La ley penal debe contener el núcleo esencial de prohibición de la conducta, pudiendo dejar a normas extrape- nales la determinación concreta de las modalidades comisivas, remisión que, en todo caso, deberá ser expresa.

Toma de postura

Después de haber desarrollado sucintamente la regulación e interpretación realizada por la doctrina y la jurisprudencia sobre esta compleja cuestión, la postura por la que finalmente abogamos es más fruto de unión o sistematización de interpretación, que de la aportación de una nueva visión al respecto. A nuestro juicio el mandato de certeza queda definitivamente concretado en las siguientes afirmaciones:

1° El mandato de determinación no constituye un principio de política criminal, sino una verdadera exigencia emanada del principio de legalidad, de obligado cumplimiento.

2° Constituye un mandato autónomo, con un contenido y finalidad específicos al resto de los mandatos (en especial respecto al mandato de lex stricta).

3° La finalidad esencial del mandato de taxatividad, no es otra que el hacer efectivo un clima de seguridad jurídica en el conjunto de la ciudadanía, y secundariamente en un segundo momento, establecer una base sólida para que los jueces y Tribunales puedan cumplir el mandato de lex stricta. Por otro lado, cumplido el mandato de certeza, se podrá hacer efectiva la finalidad preventivo-general que debe emanar toda norma penal.

4.° Finalmente, el contenido del mandato de certeza variará conforme al grado de dinamismo y evolución del bien jurídico protegido, pero en todo caso deberá tener como punto de partida el acogimiento por parte de los tipos penales del núcleo esencial de prohibición. Este núcleo esencial, a nuestro entender, deberá recoger inexcusablemente:

- La conducta delictiva.

- El bien jurídico protegido y la gravedad de su lesión o puesta en peligro, salvaguardando, en caso de remisiones normativas, la diferenciación con los ilícitos administrativos.

- La determinación del sujeto activo, y en el caso en que sea necesario la tipificación de un delito especial que exprese legalmente el circulo objetivo limitado de autores. En este aspecto, la regulación de la autoría en los casos de actuación en nombre de otro y de la participación, el legislador debe delimitar con claridad su contenido y alcance17.

- El elemento de culpabilidad, que en ningún caso deberá dejar dudas sobre la prohibición de responsabilidad objetiva en materia penal.

- Las consecuencias jurídicas derivadas del delito.

Aunque a tenor de la evolución jurisprudencial, puede decirse que el TC ha ido estableciendo con mayor precisión el contenido y alcance del mandato de determinación, no cabe duda que falta una doctrina donde se enumeren los elementos que deben recogerse inexcusablemente en los tipos penales. Es decir, se hace necesario establecer definitivamente un criterio general unánime y preciso, donde se concrete el contenido esencial de este presupuesto derivado del principio de legalidad. Pero quizá no sea una competencia de el Tribunal Constitucional sino del Poder Legislativo o mejor incluso, del Poder Constituyente18.

Estas deficiencias en la concreción del principio de determinación se deben, principalmente, a las limitaciones, o supuestas limitaciones, competenciales de nuestro más Alto Tribunal, a saber: entrar sobre el fondo de esta exigencia constitucional supondría entrar en una zona límite con la función legislativa, competencia exclusiva del Poder Legislativo. Debemos plantearnos la pregunta de si entrar en un problema de determinación en un caso concreto, el Tribunal debería tener como presupuesto previo lo que considera positivamente como acorde al principio de determinación, y en tal caso, no supondría que el Tribunal entraría a asumir competencias legislativas a la hora de fijar el contenido del mandato de determinación. La solución parece de difícil resolución, pero el mandato de certeza constituye un derecho fundamental derivado del principio de legalidad, y el Poder Legislativo o el TC no pueden dejar de establecer su contenido y límites, ineludible a efectos de seguridad jurídica o de conocer sus posibles vulneraciones, respectivamente.

NOTAS

1 Recordemos que el principio de legalidad está presente en varios apartados de la Constitución española. El art. 9.1 C .E proclama: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico".
El art. 25 CE reconoce el "principio de legalidad sancionador": "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
El CP ha dedicado, dentro de su "Título Preliminar", varios preceptos referidos al principio de legalidad penal:
El art. 1.1 CP declara: "No será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley ".
El art. 2.1 CP declara el principio de legalidad de las penas: "No será castigado ningún delito o falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad".
El art. 4.1 CP establece la prohibición de analogía: "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".

2 Así, Mir Puig enlaza la obligación de un Derecho Penal del hecho con la exigencia de determinación de la ley penal que exige una descripción diferenciada de cada conducta delictiva. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Barcelona: PPU (1990), 3a ed, p. 108. Un problema sugerente es si la proliferación de tipos especiales y de supresión de elementos subjetivos del injusto en los delitos económicos, o su posible evolución, es respetuoso con el principio de responsabilidad por el hecho.

3 García Rivas, Nicolás, El principio de determinación del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia (1992), p. 21.

4 Véase Lamarca Pérez, Carmen, "Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución Española", Revista Española de Derecho Constitucional, mayo-agosto, N° 12 (1987), p. 103.

5 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal... ob. cit., p. 84.

6 Esta situación planteó fuertes debates jurídicos bajo la vigencia del antiguo CP, basados en resoluciones judiciales que aplicaron tipos patrimoniales clásicos, como la estafa o la apropiación indebida, para incluir nuevas conductas producidas en el ámbito de las relaciones empresariales y financieras. Gómez Benítez, José Manuel, Apuntes recogidos en el curso "Derecho Penal Económico", curso optativo, 1994-1995 de 3er año de Licenciatura en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid.

7 García Rivas, Nicolás, El principio de determinación..... ob. cit., pp. 59 y ss

8 Las denominadas leyes penales en blanco inciden a la vez en el mandato de reserva de ley en materia penal, pero hemos decidido su estudio dentro del contenido material del principio de legalidad, para así ofrecer una visión global y poner de manifiesto que aun cumpliendo los requisitos formales, también las normas extrapenales deben ofrecer unos mínimos de determinación.

9 En concreto, Arroyo Zapatero, Luis, "El Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal", en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 8 (1993), p. 13.

10 García Rivas, Nicolás, El principio de determinación..., ob. cit. p. 32, sobre el problema en general pp. 30-32.

11 No podemos, por lo tanto, compartir que el mandato de taxatividad esté dirigido exclusivamente a los jueces y Tribunales; como una "descripción de los elementos de la norma capaz de impedir o cercenar el arbitrio judicial", como ha expresado la profesora Lamarca, haciéndose eco de parte de la doctrina alemana y española. Lamarca Pérez, Carmen, Legalidad penal... ob. cit. p.102.

12 Entre otras SSTC 62/1982, 15 de octubre; 133/1987 de 21 de julio, 89/1993 de 12 de marzo.

13 En el mismo sentido, SSTC 26/1994 y 24/ 1996 de 13 de febrero.

14 Véase SSTC 60/1991, 26/1994 y 24/1996.

15 A mayor abundamiento sobre estos bienes jurídicos "difusos" véase Mata y Martín, Ricardo M., Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada: Gomares, (1997).

16 Terradillos, en uno de lo primeros estudios sobre la diversas consecuencias jurídicas recogidas en el nuevo CP, ha suscitado que la concreción de la cuota en el sistema general de la pena de días-multa de acuerdo con la capacidad económica del reo (art. 50.5 CP) no cumple el fin preventivo-general de la pena, es decir, con el mandato de certeza. Terradillos Basoco.

17 Bernd Schtlnemann, Mannheim (trad.)Daniela Brücker y Juan Antonio Lascuraín Sánchez, "Cuestiones básicas de dogmática jurídico- penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa", ADPCP, Tomo XLI, (1988), p. 546.

18 En palabras de Lamarca, "De igual modo, los constituyentes desaprovecharon la oportunidad de consagrar el principio de taxatividad o certeza". Lamarca Pérez, Carmen, Legalidad penal..., ob. cit. p. 103.

 

 
 

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